Anomalia – come si procede al c.d. “taglio delle ali” nei casi di offerte aventi lo stesso valore?
L’espressione “taglio delle ali” fa riferimento all’operazione aritmetica di accantonamento, richiamata dall’art. 97 comma 2, lettere a), b) ed e) del D. Lgs. 50/2016, con la quale si individuano le offerte da escludere dal successivo calcolo della soglia. Le ali sono quantificate come una percentuale delle offerte presentate, arrotondata all’unità superiore, rispettivamente di quelle di maggiore ribasso e di minore ribasso[1].
Il problema interpretativo che prendiamo qui in esame riguarda l’accantonamento delle offerte aventi identico valore a quelle già accantonate nelle ali. Si è posto, cioè, il problema se le offerte aventi tutte valore “x” debbano essere computate singolarmente, una ad una, o invece essere considerate come un’unica offerta (c.d. blocco unitario), posto che in tale ultimo caso si paleserebbe l’eventualità che le offerte da escludere superino la quota stabilita. Secondo un primo orientamento giurisprudenziale ogni offerta dovrebbe essere considerata individualmente (c.d. criterio assoluto), perché la soluzione opposta comporterebbe il superamento del limite, fissato dal legislatore nel 10% (cfr. Cons. St., sez. V, 28 agosto 2014, n. 4429.
Più di recente si è contrapposto un diverso indirizzo interpretativo, sostenuto dall’allora Autorità di vigilanza sui contratti pubblici nel parere n. 133 del 24 luglio 2013 e, poi, dall’ANAC nel parere n. 87 del 23 aprile 2014 e recepito, infine, dal Consiglio di Stato in diverse pronunce (cfr. in particolare: Cons. St., sez. V, 8 giugno 2015, n. 2813; Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 818), secondo cui le offerte identiche dovrebbero essere considerate, in questa fase, come un’offerta unica.
Il Presidente dell’ANAC, con comunicato del 5 ottobre 2016, ha precisato che, data l’abrogazione dell’art. 121 del D.P.R. 207/2010, l’accantonamento delle offerte aventi identico valore a quelle già accantonate non dovrebbe essere più applicato dalle stazioni appaltanti.
Ad avviso dell’ANAC la scelta del legislatore si giustifica << in base alla considerazione che l’accantonamento delle ali costituisce una mera operazione matematica, e perciò distinta dall’effettiva esclusione di concorrenti che superano la soglia di anomalia >>, e così il mancato accantonamento (perché non più previsto) delle offerte identiche a quelle accantonate per il calcolo della soglia << non produce discriminazione tra gli operatori economici ammessi alla gara >>.
Il Consiglio di Stato[2], pur ritenendo corretta sul piano astratto questa considerazione dell’ANAC, ha sottolineato come rendesse ancor più attuale il problema interpretativo non solo per le gare soggette al D. Lgs. 163/2006 (e al regolamento applicativo), ma anche con riferimento alle gare soggette all’applicazione del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, laddove venga sorteggiato il metodo di cui all’art. 97 comma lett. a) del D. Lgs. 50/2016.
Il Collegio ha ritenuto che << ipotizzare o introdurre meccanismi correttivi, come quello dell’accorpamento delle offerte aventi identico valore all’interno dell’ala, se da un lato può rispondere ad una condivisibile finalità di evitare aggiramenti della legge, dall’altro potrebbe alterare il meccanismo oggettivo, aritmetico, prefigurato dalla legge stessa, creando ulteriore incertezza e turbamento della concorrenza >>.
Per questo ed altri motivi la questione è stata rimessa all’Adunanza Plenaria la quale con sentenza del 19 settembre 2017, n. 5, si è espressa in favore della tesi del c.d. “blocco unitario” seppur con riguardo ad una fattispecie assoggettata all’applicazione del D. Lgs. 163/2006.
Come già sottolineato, però, tale sentenza riguardava la vecchia disciplina, e l’interpretazione ivi fornita non è stata considerata estendibile, dalla stessa Adunanza Plenaria, alle disposizioni del nuovo Codice, lasciando irrisolta una questione che rischia di creare non pochi problemi nell’applicazione dell’art. 97.
[1] Dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei Contratti (D. Lgs. 50/2016, la soglia è fissata (dall’art. 97) nel 20 %; in precedenza, invece, l’art. 121 del D.P.R. 207/2010 prevedeva una soglia del 10 %.
[2] Ordinanza Consiglio di Stato, sez. III, 13 marzo 2017, n. 1151.