L’art. 80 del D. Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii. delinea i motivi di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura d’appalto o concessione.
Il comma 3 del suddetto articolo individua i soggetti nei cui confronti operano le cause di esclusione previste dai precedenti comma 1 e 2 in base alla forma giuridica dell’operatore economico.
In particolare l’esclusione “va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio […]”.
Un punto controverso in giurisprudenza e dottrina riguardo l’applicazione dell’art. 38 del D. Lgs. 163/2006 e a seguito dell’art. 80 del D. Lgs. 50/2016 era quello riguardante il socio unico persona fisica e il socio di maggioranza nelle società di capitali con meno di quattro soci. Più precisamente, era controverso se la norma in tal caso si riferisse al solo socio unico e ai soci di maggioranza persone fisiche o anche ai soci persone giuridiche dato l’esplicito riferimento alla persona fisica per la figura del socio unico e l’assenza di precisazioni per il socio di maggioranza.
La dottrina e la giurisprudenza si sono subito divise in due correnti di pensiero lasciando aperta la questione. Tutto ciò si ripercuoteva, nella prassi, sulle stazioni appaltanti, le quali non sapevano se estendere i controlli anche ai soci non persone fisiche e, di conseguenza, se richiedere in gara agli operatori le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di ordine generale rispetto a tali soggetti.
Il Consiglio di Stato sembra adesso aver risolto la questione con la pronuncia n. 2813 del 23 giugno 2016.
La V sezione ha affermato di ritenere non ragionevole e priva di razionale giustificazione la limitazione della verifica sui reati << solo con riguardo al socio unico persona fisica o al socio di maggioranza persona fisica per le società con meno di quattro soci, atteso che la garanzia di moralità del concorrente che partecipa a un appalto pubblico non può limitarsi al socio persona fisica, ma deve interessare anche il socio persona giuridica per il quale il controllo ha più ragione di essere, trattandosi di società collegate in cui potrebbero annidarsi fenomeni di irregolarità elusive degli obiettivi di trasparenza perseguiti.
Se lo spirito del Codice dei contratti pubblici è improntato ad assicurare legalità e trasparenza nei procedimenti degli appalti pubblici, occorre garantire l’integrità morale del concorrente sia se persona fisica che persona giuridica. In caso contrario, verrebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti in quanto una società concorrente con socio unico o socio di maggioranza che sia persona fisica sarebbe soggetto alla dichiarazione e non invece un concorrente che sia persona giuridica >>.
Il Collegio ritiene che il dato testuale della norma (l’art. 38 del D. Lgs. 163 del 2006), non specificando niente riguardo alla natura giuridica del socio di maggioranza, avvalora l’opzione ermeneutica per la quale l’espressione testuale vale tanto per la persona fisica quanto per la persona giuridica, tenuto anche conto della portata antielusiva di questo approccio ermeneutico.
Inoltre viene portato a sostegno anche l’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE, il quale nell’imporre l’esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici del candidato o dell’offerente che abbia riportato condanne per talune ipotesi di reato, dispone: << in funzione del diritto nazionale dello Stato membro in cui sono stabiliti i candidati o gli offerenti, le richieste riguarderanno le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi, se del caso, i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente >>.
Ad avviso del Collegio, pertanto, il diritto dell’Unione << impone di effettuare il controllo nei confronti di ogni soggetto che, nella sostanza, eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente >>.
In conclusione possiamo affermare che il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2813 del 2016, ha inteso chiarire che le espressioni “socio unico” e “socio di maggioranza”, di cui all’ art. 38 del D. Lgs. 163/2006 e replicate al comma 3 dell’art. 80 del D. Lgs. 50/2016, siano da riferirsi sia al socio unico o di maggioranza persona fisica che al socio unico o di maggioranza persona giuridica, estendendo così l’obbligo di dichiarazione in gara e i controlli circa i motivi di esclusione anche in relazione a quest’ultimo soggetto.