In questo articolo verranno trattate le ultime novità in merito all’istituto del sopralluogo. Si proverà ad analizzare nello specifico l’evoluzione normativa e giurisprudenziale.
Prima dell’avvento del Dlgs 50/2016 ( Codice dei contratti pubblici) l’istituto del sopralluogo era disciplinato dall’articolo 106 del Dpr 207/2010, il quale prevedeva che l’offerta da presentare per l’affidamento degli appalti e concessioni di lavori pubblici dovesse essere accompagnata dalla dichiarazione con la quale il concorrente attestava di essersi recato sul luogo di esecuzione dei lavori e di aver preso conoscenza dello stato dei luoghi, nonché delle circostanze suscettibili di influire sul deposito dell’offerta.
Questa norma è stata successivamente abrogata e con l’entrata in vigore del D.lgs. 50/2016 i riferimenti normativi in materia si sono ampiamente assottigliati.
Oggi il dato normativo di riferimento è rappresentato dall’art. 79, comma 2, del D.Lgs. 50/2016, che prescrive: “quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte”.
Dalla formulazione letterale della norma citata, nella parte in cui ammette la possibilità che la presentazione di un’offerta sia condizionata alla visita dei luoghi, si ricava il riconoscimento di un potere discrezionale in capo all’amministrazione di scelta in merito alla rilevanza da assegnare al sopralluogo rispetto allo specifico oggetto dell’affidamento[1]. In altri termini, spetta alla pubblica amministrazione determinarsi circa l’essenzialità o meno del sopralluogo a seconda dell’importanza che il medesimo riveste in relazione alla prestazione richiesta all’operatore economico.
Proprio questa discrezionalità in capo all’amministrazione ha provocato non pochi dubbi, in particolarenelle procedure negoziate, quando le stazioni appaltanti prevedono l’effettuazione del sopralluogo quale tassativa condizione da soddisfare già nella preliminare fase della manifestazione d’ interesse (es. a seguito di avviso di indagine di mercato).
L’ANAC, a seguito di diverse richieste di chiarimenti da parte degli operatori, è intervenuta in tal senso con un comunicato del Presidente del 18 luglio 2018.
In senso conforme, l’articolo 79, comma 2 del Codice dei contratti pubblici contempla la circostanza che i termini di ricezione delle offerte tengano conto dell’eventualità che le stesse possano essere presentate soltanto previa visita dei luoghi di pertinenza per l’esecuzione dell’appalto. Si ritiene che la scelta di prevedere il sopralluogo obbligatorio preliminare, ossia in un momento antecedente alla fase di gara (e quindi alla formulazione delle offerte) non sia legittima, in quanto:
- fuoriesce dal perimetro applicativo della disposizione recata dal predetto articolo 79, comma 2, che collega il sopralluogo alla formulazione delle offerte;
- determina, in violazione dei principi di proporzionalità e libera concorrenza, un significativo ostacolo per gli operatori economici, sotto il profilo organizzativo e finanziario, alla competizione per l’affidamento degli appalti pubblici, considerata peraltro la possibilità che gli operatori economici non ricevano l’invito o decidano comunque di non presentare offerta;[2]
Con la sentenza del 26 luglio 2018, n. 4597, la V sezione del Consiglio di Stato, smentendo quanto detto sopra, si è espressa sull’obbligatorietà del sopralluogo richiesto dalla stazione appaltante nella fase di selezione dei concorrenti.
Al riguardo il giudice amministrativo ha ritenuto ammissibile che l’obbligo di sopralluogo possa essere anticipato alla fase di selezione dei concorrenti (indagine di mercato) da invitare alla successiva fase di presentazione delle offerte. Secondo il Consiglio di Stato questa scelta non è di per sé irragionevole, illogica o arbitraria, né viola i principi propri dell’evidenza pubblica e in primis il principio della par condicio, consentendo anzi di formulare offerte appropriate che si basano sulla effettiva conoscenza dello stato dei luoghi acquisita con adeguato anticipo, e cioè già nella fase preliminare della manifestazione di interesse successiva all’avviso di indagine di mercato e anteriore alla presentazione delle offerte.
Non può tuttavia sottacersi che la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che il sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara e che l’obbligo di sopralluogo “ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto”. “L’obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica” (Sez. V, 19 febbraio 2018 n. 1037). E ‘stato anche sottolineato che l’obbligo per il concorrente di effettuazione di un sopralluogo è finalizzato proprio ad una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi: “tale verifica può, dunque, dirsi funzionale anche alla redazione dell’offerta, onde incombe sull’impresa l’onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali” (Cons. Stato, VI, 23 giugno 2016 n. 2800).
Inoltre, sempre il Consiglio di Stato, Sez. V, 26 luglio 2018, n. 4597 ha sancito l’esenzione dall’obbligo del sopralluogo per il gestore uscente del servizio.
In premessa vengono richiamati alcuni principi contenuti in una precedente sentenza, di cui sopra, secondo cui il sopralluogo costituisce un adempimento sostanziale e non meramente formale, nel senso che ha la funzione di consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e che tenga conto delle reali condizioni in cui le prestazioni oggetto dell’appalto devono essere eseguite. [3]
Partendo da questa premessa e proprio alla luce di questa funzione del sopralluogo il giudice amministrativo ha ritenuto che la sua effettuazione debba considerarsi superflua da parte del gestore uscente del servizio, posto che – avendo già svolto le prestazioni – egli è pienamente consapevole delle condizioni che caratterizzano lo stato dei luoghi. Di conseguenza imporre l’effettuazione del sopralluogo nei suoi confronti significa gravare lo stesso di un adempimento sproporzionato e che non ha alcuna giustificazione sostanziale.
Ne consegue che una clausola che preveda l’obbligo di sopralluogo in termini generali e quindi anche nei confronti del gestore uscente deve considerarsi lesiva dei principi di proporzionalità, adeguatezza, ragionevolezza e del divieto di aggravio del procedimento e non può essere riposta a fondamento del provvedimento di esclusione del gestore uscente.
In relazione a questo istituto, la giurisprudenza si è espressa in termini non sempre univoci. Il Tar Lazio, Sez. I, 2 aprile 2019, n. 4304 ha ribadito che “l’effettuazione del sopralluogo, oltre il termine indicato negli atti di gara, non costituisce causa di esclusione dalla procedura e inoltre qualora il bando non lo preveda esplicitamente, non vi è obbligo di sopralluogo a carico di tutti i componenti del raggruppamento temporaneo di imprese, essendo sufficiente che tale obbligo sia adempiuto dall’impresa mandataria”.
- Sotto il primo profilo ha ricordato che l’articolo 79, comma 2 del D.lgs. 50/2016 non prevede alcun termine perentorio entro il quale debba essere effettuato il sopralluogo. Quanto tale limite sia stato fissato autonomamente dall’ente appaltante attraverso una specifica clausola di gara, il Tar Lazio ha ritenuto che occorra analizzare la ratio della clausola per interpretarne correttamente il contenuto precettivo. Tale ratio andrebbe identificata nella volontà di favorire tutti i concorrenti. Cosicché qualora un concorrente effettui il sopralluogo anche dopo il termine fissato l’unico effetto sarà quello di subirne un pregiudizio, avendo meno tempo per formulare la propria offerta con cognizione di causa.
- Sotto il secondo profilo, il Tar ha ribadito che secondo la previsione contenuta nell’articolo 79 comma 2, il sopralluogo può essere imposto qualora sia ritenuto che l’effettuazione dello stesso sia necessaria ai fini di una corretta formulazione dell’offerta. Ciò significa che la scelta in ordine alla sua obbligatorietà rientra nella discrezionalità dell’ente appaltante nel rispetto dei principi di ragionevolezza e logicità. [4]
Ne consegue che è sufficiente un adempimento posto in essere
dalla mandataria qualora non ci sia alcuna clausola nel bando di gara
che impone l’assolvimento a tutti i concorrenti.
[1] https://www.appaltinforma.it/disciplina-sopralluogo-soccorso-istruttorio
[2] https://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=7264
[3] https://www.ricercappalti.it/2019/04/10/sopralluogo-obbligatorio-non-piu-causa-desclusione/
[4] https://www.ricercappalti.it/2019/04/10/sopralluogo-obbligatorio-non-piu-causa-desclusione/