L’art. 53 del D. Lgs. n. 50/2016 ss.mm.ii. (“Codice”) dispone che, salvo quanto espressamente previsto nel Codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli art. 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n. 241 (Legge sul procedimento amministrativo – LPA).
L’art. 22 della LPA afferma che per “diritto di accesso” si intende il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi.
Questo significa che chiunque sia interessato possa, in qualsiasi momento, accedere ed estrarre copia di documenti?
Concentrando la nostra attenzione sullo specifico settore degli appalti, e proseguendo nell’analisi dell’art. 53 del Codice, scopriamo che il diritto di accesso deve essere in alcuni casi differito (commi 2,3 e 4) o addirittura escluso (comma 5).
Il comma 5 lett. a) dispone che il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione siano esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano segreti tecnici o commerciali secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente.
Peraltro, anche in riferimento a queste ipotesi, il comma 6 del medesimo articolo prevede che possa essere consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.
Da ciò emerge un quadro apparentemente chiaro sul tema, così come affermato anche dall’ANAC in un parere del 20 dicembre 2017 (delibera n. 1350). L’Autorità sostiene che il diniego all’accesso agli atti possa essere motivato sostanzialmente al ricorrere di due presupposti: qualora sussistano << specifiche ragioni di tutela del segreto industriale e commerciale, in riferimento a precisi dati tecnici, i quali, inoltre, devono già essere indicati in sede di offerta >> oppure nel caso in cui non ricorra una << posizione qualificata nell’ambito della procedura di gara del richiedente >> ovvero l’istanza non provenga dal secondo classificato.
Già in precedenza, le autorità giurisdizionali competenti avevano avuto l’occasione di pronunciarsi riguardo il contenuto della disposizione introdotta dal D. Lgs. n. 50/2016, e, specificamente, circa le ragioni addotte dai controinteressati (le imprese aggiudicatarie) per opporsi all’ostensione dei documenti di gara.
Ad esempio, il TAR Calabria, nella sentenza n. 761 del 15 maggio 2017, ha accolto un ricorso ed ha obbligato l’Ente a rilasciare, mediante estrazione di copia, la documentazione indicata nell’istanza di accesso, basando il suo ragionamento proprio sui due presupposti indicati dalla norma e ribaditi dall’ANAC nel parere citato poco sopra.Nello specifico il Tribunale Amministrativo Regionale ha richiamato << la ristretta area semantica del segreto commerciale e il criterio interpretativo che deve guidare la lettura delle deroghe al principio di trasparenza, di cui è espressione l’accesso agli atti amministrativi >>, concludendo che nella fattispecie la dichiarazione della controinteressata risulta generica, essendo riferita a << tutte le informazioni contenute nel progetto tecnico >>, senza specificare quali profili integrino un segreto tecnico o commerciale. Ha così potuto affermare l’assenza del presupposto della “motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente”.Inoltre, a sostegno di quanto appena detto, il TAR ha rilevato che, anche a fronte di una puntuale indicazione dei profili di segretezza, il diniego all’accesso sarebbe risultato comunque illegittimo, in quanto la società ricorrente ha presentato all’amministrazione esigenze di difesa in giudizio correlate alla procedura di affidamento, e dunque, prevalenti, ai sensi del comma 6 dell’art. 53 del Codice, sull’interesse giuridico prospettato dalla prima classificata.Come abbiamo segnalato in precedenza infatti, nei casi – come questo – nei quali la società istante motivi la propria richiesta ostensiva in relazione ad esigenze difensive legate alla selezione pubblica, la stazione appaltante perde qualsiasi potere in ordine al bilanciamento tra l’interesse alla tutela del segreto tecnico ed il diritto di difesa. Tale bilanciamento è effettuato dal legislatore in favore dell’esigenze difensive, anche in caso di una motivata opposizione della controinteressata.
In sintesi, l’ANAC e la giurisprudenza amministrativa recente sembrano allineate, individuando entrambe i medesimi due presupposti per poter giustificare il diniego all’accesso agli atti di cui all’ art. 53 del Codice: devono sussistere specifiche ragioni di tutela del segreto industriale e commerciale riguardo precisi dati tecnici, i quali devono già essere indicati in sede di offerta; il richiedente non deve occupare una posizione qualificata nell’ambito della procedura di gara (non deve essere il secondo classificato).