Per offerta anomala si intende un’offerta anormalmente bassa rispetto all’entità delle prestazioni richieste dal bando di gara che, in quanto tale, suscita il sospetto della scarsa serietà dell’offerta e di una possibile non corretta esecuzione della prestazione contrattuale per l’inidoneità ad assicurare all’operatore economico un adeguato profitto. Tale fattispecie è disciplinata dall’art. 97 D.lgs. n. 50/2016 che, in linea con quanto previsto dalla normativa europea e da costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, prevede un generale divieto di esclusione automatica delle offerte anomale.
La valutazione circa l’anomalia dell’offerta compete alla stazione appaltante e si configura come un sub-procedimento – all’interno del più ampio procedimento di scelta del contraente, che si colloca dopo la fase di l’apertura delle buste economiche e prima della proposta di aggiudicazione. Alla luce delle Linee Guida Anac n. 3, nel bando di gara la stazione appaltante indica se, in caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, la verifica di congruità delle offerte è rimessa direttamente al RUP e se questi, in ragione della particolare complessità delle valutazioni o della specificità delle competenze richieste, debba o possa avvalersi della struttura di supporto istituita ai sensi dell’art. 31, co. 9, o di commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, invece, la verifica sulle offerte anormalmente basse è svolta dal RUP con il supporto della commissione nominata ex art. 77. Si tratta di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta, espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale che può avere ad oggetto gli elementi previsti dal quarto comma dell’art. 97, quali l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione; le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori; l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente. A tale proposito il codice prevede che, su richiesta della stazione appaltante, gli operatori economici debbano fornire spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse.
Le modalità di calcolo della soglia di anomalia sono diverse a seconda del criterio di aggiudicazione prescelto. L’art. 97 co. 3 dispone che, laddove il parametro valutativo sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”.
L’iter valutativo che ingenera maggiori dubbi, e che ha reso necessario un comunicato dell’Anac circa le modalità applicative a seguito delle numerose richieste di chiarimenti ricevute (Comunicato del presidente del 5 ottobre 2016), è tuttavia quello a cui fare ricorso quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso. In questi casi, il co. 2 dell’art. 97 prevede che “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata, al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, procedendo al sorteggio, in sede di gara, di uno” tra i cinque criteri previsti dal medesimo comma. Per quanto riguarda le modalità di calcolo di tali criteri il citato comunicato Anac rileva quanto segue.
Il metodo di cui alla lettera a) riproduce quello previsto dall’art. 86 co. 1 D.lgs. n. 163/2006.
Quanto al metodo di cui alla lettera b), l’Autorità ritiene di poter colmare tramite interpretazione analogica la mancata indicazione della grandezza rispetto alla quale calcolare la percentuale del dieci percento facendo riferimento a quanto previsto dalle lettere a) ed e), entrambe recanti la dizione “con esclusione del dieci percento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso” e suggerisce una lettura della norma dal seguente tenore: “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, arrotondato all’unità superiore, con esclusione del dieci percento, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso”. In secondo luogo, l’Anac precisa che se la prima cifra dopo la virgola è dispari, la media dei ribassi deve essere ridotta percentualmente di un valore pari a tale cifra; non è invece corretto ridurre tale media di un valore assoluto pari a detta cifra (altrimenti si potrebbe anche correre il rischio di ottenere una soglia di anomalia negativa).
I criteri di cui alle lettere c) e d) possono essere utilizzati indifferentemente in quanto la soglia di anomalia calcolata sulla base dei ribassi assoluti o dei ribassi percentuali conduce ai medesimi risultati.
Con riferimento al metodo di cui alla lettera e) l’Autorità rileva che la disposizione riproduce il calcolo di cui alla lettera a), a cui aggiunge l’ulteriore passaggio della c.d. manipolazione della media degli scarti per cui, una volta accantonate le ali, individuata la media e lo scarto medio degli scarti delle offerte che superano la predetta media, deve essere sorteggiato un coefficiente casuale (tra i valori 0,6; 0,8; 1; 1,2 e 1,4) da moltiplicare alla media degli scarti. Tali criteri coincidono quando il coefficiente estratto è pari a 1.
L’ANAC prosegue suggerendo che, poiché soprattutto per i metodi a) ed e) sono necessarie almeno cinque offerte da confrontare per poter calcolare la media e lo scarto medio delle offerte non accantonate che superano la media, in assenza di una previsione normativa analoga a quella contenuta nell’art. 86 co. 4 D.lgs. n. 163/2006, è necessario indicare nella documentazione di gara che si procederà alla determinazione della soglia di anomalia mediante ricorso ai metodi di cui all’art. 97 co. 2 D.lgs. n. 50/2016 solamente in presenza di almeno cinque offerte ammesse. È dunque legittimo, secondo l’Autorità Anticorruzione, che la stazione appaltante proceda all’aggiudicazione definitiva all’operatore economico che ha presentato il massimo ribasso, senza procedere alla verifica della congruità dell’offerta, qualora siano pervenute meno di cinque offerte valide.
Quanto ai poteri della stazione appaltante, il codice prevede che quest’ultima possa richiedere spiegazioni al concorrente, assegnandogli un termine non inferiore quindici giorni e procedendo nelle modalità indicate dall’art. 97 co. 5 e ss..
Il generale divieto di esclusione automatica di cui al co. 1 trova eccezione nel co. 8, il quale prevede la facoltà di avvalersi dell’esclusione automatica; come precisa l’Anac, la possibilità prevista da tale comma è applicabile esclusivamente per gli affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35, quando il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso. In tal caso è opportuno indicare nella documentazione di gara che non si procede all’esclusione automatica, ancorché sia previsto nel bando, qualora il numero delle offerte ritenute valide sia inferiore a dieci.
A chiusura del comunicato, l’Autorità sottolinea l’opportunità di prevedere nella documentazione di gara che i calcoli per determinare la soglia di anomalia siano svolti fino a una determinata cifra decimale (per esempio terza o quarta) da arrotondarsi per eccesso se la successiva cifra è pari o superiore a cinque.
Opportune, infine, alcune annotazioni procedurali. L’individuazione delle offerte anormalmente basse non rappresenta un atto impugnabile ex se: l’avvio della verifica delle offerte anomale non concretizza un provvedimento lesivo dell’interesse legittimo del partecipante alla gara. È piuttosto il provvedimento di esclusione adottato dall’amministrazione a rendere azionabile, laddove ve ne siano i presupposti (ad esempio, per carenza di adeguata motivazione dell’esclusione, in violazione dell’obbligo di motivazione dell’atto amministrativo di cui all’art. 3 della L. n. 241/1990), la tutela giurisdizionale.
Il provvedimento con il quale l’amministrazione reputa seria l’offerta, come ogni atto amministrativo, deve essere motivato. È tuttavia sufficiente una motivazione sintetica o addirittura per relationem, potendo quest’ultima avere ad oggetto, oltre agli atti posti in essere dalla stessa amministrazione, anche atti di privati, come nel caso delle giustificazioni fornite dagli operatori economici attraverso documentazione scritta che, nel momento in cui viene acquisita al procedimento, assume un valore giuridico che rende possibile la relatio.
Quanto alle modifiche che il decreto correttivo sembra prospettare relativamente alla valutazione delle offerte anormalmente basse, l’art. 40 di tale provvedimento aggiunge che, quando il criterio di aggiudicazione è quello del pezzo più basso, la congruità delle offerte è valutata “nei casi in cui siano ammesse almeno dieci offerte”. Si prevedono inoltre delle integrazioni volte principalmente a limitare le casistiche che rientrano nell’alea dell’anomalia per mere modalità di calcolo e il ricorso all’esclusione automatica, in maniera da alleggerire il procedimento e evitare contenziosi.