L’articolo 97 del D. Lgs. n. 50/2016 disciplina le offerte anormalmente basse: da un lato detta le modalità di individuazione della soglia di anomalia, dall’altro descrive il procedimento d’indagine delle offerte risultanti anormalmente basse.
Nell’ambito delle modalità di individuazione della soglia di anomalia per le gare aggiudicate al minor prezzo, uno dei temi più dibattuti è senza dubbio il fatto di considerare o meno escluse le offerte accantonate per il cosiddetto taglio delle ali.
Con l’espressione “taglio delle ali” si fa riferimento all’operazione di accantonamento prevista nell’ambito del calcolo della soglia di anomalia: s’intende cioè quell’operazione per la quale dalla platea delle offerte ammesse non se ne considerano alcune (nella percentuale indicata dall’art. 97) ai fini dell’individuazione della soglia di anomalia.
Anche a seguito delle modifiche apportate all’art. 97 da parte della Legge di conversione del D.L. “Sblocca Cantieri” è stata mantenuto il c.d. “taglio delle ali”, e, con esso, si sono mantenuti anche alcuni dubbi interpretativi.
In particolare, al centro del dibattito in seno alla giurisprudenza c’è la questione se le offerte rientranti nel 10 % di maggiore o minore ribasso (le cd. ali) debbano essere escluse in maniera fittizia, solo ai fini del calcolo della soglia di anomalia, oppure se il loro taglio debba rappresentare una definitiva esclusione dalle offerte valide per la gara.
Se analizziamo la giurisprudenza recente ci rendiamo conto di come non ci sia un indirizzo univoco, anche se le ultime pronunce dei tribunali amministrativi regionali sembrano seguire la stessa linea interpretativa.
Più nello specifico segnaliamo che, negli ultimi mesi si sono registrate sentenze “contrastanti”, anche nello stesso ambito regionale.
Prima il TAR Sicilia, Palermo III, con la sentenza n. 2979 del 27 dicembre 2019, ha affermato che le offerte collocate nelle ali devono essere escluse effettivamente, perché << se il “taglio delle ali” risponde all’esigenza di porre rimedio al fenomeno delle offerte largamente e palesemente disancorate dai valori medi, presentate al solo scopo di condizionare pesantemente le medie, ciò implica che le offerte “tagliate” non vadano reinserite nelle successive operazioni di calcolo previste dall’art. 97 del Decreto legislativo n. 50/2016 (cfr. Adunanza Plenaria, 30 agosto 2018, n. 13) >>.
Questa posizione e il richiamo all’Adunanza Plenaria a giustificazione di una decisione di tal fatta, non hanno convinto gli altri giudici amministrativi, tanto che, successivamente, sempre il TAR Sicilia, sezione I di Catania, con la sentenza n. 610 del 09 marzo 2020, ha asserito che << il taglio delle ali opera fittiziamente solo ai fini della determinazione della soglia di anomalia e non determina alcuna esclusione automatica delle offerte che si trovino sulle “ali”[1] >>.
Il giudice amministrativo siciliano, con questa seconda sentenza, ha anche spiegato come consideri discendere la soluzione prospettata, non solo dall’interpretazione letterale dell’art. 97 comma 2 e 2-bis e dalla finalità del meccanismo, ma anche dal fatto che << l’esclusione di un’offerta, da qualunque causa determinata, è sempre un evento eccezionale, quindi non può ricorrere se non nei casi tassativi nei quali la legge lo preveda espressamente >>.
Allo stesso tempo dobbiamo segnalare che anche l’Autorità Nazionale Anti Corruzione ritiene che, con la nuova formulazione dell’art. 97 comma 2-bis (ma vale anche per il comma 2), il legislatore << abbia cristallizzato il principio in base al quale l’operazione del taglio delle ali è solo virtuale e consiste nel temporaneo accantonamento delle offerte che presentano valori estremi ai soli fini del computo della soglia di anomalia[2]. (…) >>.
Con la sentenza n. 228 del 27 aprile 2020 il Tar Piemonte ha richiamato il tribunale catanese, concludendo che << il taglio delle “ali” debba essere fittizio e non reale, ponendosi lo stesso nell’ambito del procedimento di individuazione della soglia di anomalia delle offerte >>.
Nella stessa direzione sono andati anche il tribunale amministrativo della Toscana e quello della Calabria.
Il 19 maggio 2020 il giudice amministrativo toscano, con la sentenza n. 595[3] della Sezione I di Firenze, ha segnalato come diverse pronunce di merito[4] abbiano descritto l’accantonamento come un meccanismo meramente fittizio, finalizzato soltanto al calcolo della soglia di anomalia delle offerte, non essendo suscettibile di determinare l’automatica esclusione dalla gara.
Pochi giorni dopo, il Tar Calabria con la sentenza n. 954 della Sezione I di Catanzaro del 25 maggio 2020 ha definito l’operazione del c.d. taglio delle ali come “virtuale”, nel senso che essa << non comporta de plano l’esclusione automatica dalla gara delle imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nelle “ali”, ma l’accantonamento temporaneo delle dette offerte dal calcolo della soglia di anomalia a fini prudenziali >>.
In conclusione, possiamo definire la pronuncia del Tar
Palermo come un arresto della giurisprudenza amministrativa, che ha poi
ribadito a più riprese – e l’ANAC sembra aver confermato questa linea
interpretativa – come il meccanismo del taglio delle ali sia da considerare un
accantonamento fittizio, virtuale, utile al solo fine della determinazione
della soglia di anomalia, come previsto all’articolo 97 del D. Lgs. n. 50 del
2016.
[1] Cfr. Sentenza Tar Sicilia, Catania I, sentenza n. 610 del 09 marzo 2020, che continua affermando:
<< Se il legislatore avesse voluto disporre l’esclusione reale e non fittizia delle offerte “estreme” avrebbe dovuto esplicitarlo chiaramente >>.
[2] Cfr. Parere di precontenzioso, Delibera ANAC n. 207 del 26 febbraio 2020.
[3] Cfr. Tar Toscana, sez. I, sentenza 19 maggio 2020, n. 595: << Dall’esame dei calcoli elencati nel comma 2 bis è possibile desumere che i due procedimenti, relativi al “taglio delle ali” e all’applicazione del “fattore di correzione”, hanno l’unica finalità di individuare la soglia di anomalia delle offerte e non di escludere automaticamente dalla gara le imprese che hanno presentato offerte ricomprese in detto taglio.
Non è, quindi, condivisibile l’interpretazione sostenuta dalla ricorrente in base al quale il taglio delle offerte rientranti nel 10% di maggiore o minore ribasso (c.d. “ali”) debba rappresentare una definitiva fuoriuscita dal novero delle offerte valide per la gara >>.
[4] Cfr., in questo senso, Cons. Stato, V, 27/12/2018 n. 7239.