Con una nota del 19 ottobre, ANCI ha fornito delle indicazioni operative per l’utilizzo obbligatorio dei mezzi di comunicazione elettronici.
Come noto, il 18 ottobre 2018 è entrato in vigore l’obbligo, per tutte le stazioni appaltanti, di utilizzare mezzi di comunicazione elettronica nell’ambito delle procedure di gara, previsto dall’art. 40 comma 2 del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. (c.d. “Codice Appalti”), in attuazione della previsione di cui all’art. 22 della Direttiva UE 2014/24[1].
L’ANCI ha cercato di spiegare come, nel periodo transitorio, in alcuni casi particolari, si può derogare al suddetto obbligo e come questo debba essere posto in correlazione con le altre disposizioni del Codice.
Ad esempio, viene subito citato l’art. 52, il quale disciplina le caratteristiche che le comunicazioni gestite con gli strumenti informatici devono avere: le stazioni appaltanti, in ciascuna comunicazione, scambio o archiviazione di informazioni, devono garantire l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione; inoltre devono esaminare il contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione.
A tal proposito viene subito richiamato il comma 2 dello stesso art. 52, il quale delinea le ipotesi in cui le stazioni appaltanti hanno la possibilità di derogare alla gestione informatizzata delle procedure.
Dopo aver richiamato il panorama normativo riguardante la materia, la nota operativa fa rilevare che gli obblighi di comunicazione informatica previsti dall’art. 40 comma 2 del Codice, possono considerarsi adempiuti utilizzando le piattaforme elettroniche di negoziazione, che garantiscono il rispetto dell’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte nelle procedure di affidamento, consentendo così alle piccole stazioni appaltanti che non hanno avuto tempo e/o risorse per creare una propria piattaforma di e-procurement di delegare la gara ad una centrale di committenza o ad un altro soggetto aggregatore che abbia una piattaforma e-procurement, o ancora convenzionarsi con piattaforme che offrano questo servizio sul mercato.
Peraltro, ad avviso di ANCI, è necessario distinguere l’utilizzo di una piattaforma informatica di negoziazione di cui parla l’art. 58 dall’obbligo di utilizzo di strumenti di comunicazione digitali di cui all’art. 40 del Codice: ovvero ANCI ritiene che dal 18 ottobre sia scattato unicamente l’obbligo per tutte le stazioni appaltanti di utilizzare idonei strumenti informatici per la trasmissione e ricezione della documentazione di gara (incluse le domande di partecipazione e il DGUE, previsti dal Codice dei contratti e in conformità con quanto disposto dal CAD), ma non quello di ricorrere alla gestione integrale delle procedure attraverso le piattaforme telematiche ex art. 58.
Infine, ANCI parla della possibilità, per le stazioni appaltanti in assenza di una piattaforma di e-procurement, di ricorrere a soluzioni alternative, almeno fino alla piena implementazione degli strumenti telematici sicuri.
Da tenere presente il fatto che non sia stato ancora adottato il Decreto Ministeriale previsto dall’art. 44 del Codice, il quale avrebbe dovuto definire le modalità di digitalizzazione delle procedure di tutti i contratti pubblici.
Alla luce di questo quadro normativo non esiste una definizione dello standard da utilizzare per la digitalizzazione delle procedure di gara e possono essere utilizzate le deroghe di cui all’art. 52 del Codice quali eccezioni all’obbligo di richiedere mezzi di comunicazione elettronici.
In particolare, riguardo la “procedura di presentazione dell’offerta”, l’art. 52 stabilisce che le amministrazioni possano ancora ricorrere << all’uso di mezzi di comunicazione diversi da quelli elettronici >> quando ciò si renda necessario, tra l’altro, per assicurare la sicurezza e la protezione di informazioni di natura particolarmente sensibile[2].
Pertanto, ad avviso dell’ANCI rimane possibile anche dopo il 18 ottobre ricorrere a modalità alternative a quelle elettroniche per la presentazione dell’offerta, purché siano le uniche in grado di assicurare l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte; ovviamente l’utilizzo di questi mezzi costituisce una deroga e perciò dovrà essere motivato.
Nello specifico contesto toscano occorre rilevare la possibilità per gli enti di utilizzare la piattaforma START (Sistema Telematico Acquisiti Regionale della Toscana) per adempiere agli obblighi normativi sopra segnalati.
Anche alla luce di quanto segnalato dall’ANCI in questo ultimo comunicato, possiamo quindi affermare che adoperare START (ma questo vale in generale per le piattaforme telematiche utilizzabili per gli acquisti da parte delle stazioni appaltanti) garantisce il rispetto dell’obbligo di utilizzo di strumenti di comunicazione elettronica previsto dall’articolo 40 del Codice, senza necessità di ricorrere a modalità alternative e di trovare motivazioni per tale deroga, tra l’altro alquanto difficoltose da individuare nel nostro contesto regionale proprio in virtù della presenza e diffusione della piattaforma START.
[1] L’art. 22 della direttiva comunitaria 2014/24/EU richiedeva l’utilizzo dei mezzi elettronici per le comunicazioni: “Gli Stati membri provvedono affinché tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui alla presente direttiva, in particolare la trasmissione in via elettronica, siano eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici (art. 22, co. 1); in tali casi, le amministrazioni aggiudicatrici «garantiscono che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute.
Esse esaminano il contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione» (art. 22, co. 3).
[2] Cfr. Articolo 52, comma 1, lett. e) del Codice: << l’uso di mezzi di comunicazione diversi dai mezzi elettronici è necessario a causa di una violazione della sicurezza dei mezzi di comunicazione elettronici ovvero per la protezione di informazioni di natura particolarmente sensibile che richiedono un livello talmente elevato di protezione da non poter essere adeguatamente garantito mediante l’uso degli strumenti e dispositivi elettronici che sono generalmente a disposizione degli operatori economici o che possono essere messi loro a disposizione mediante modalità alternative di accesso ai sensi del comma 6 >>.