Di recente il Consiglio di Stato ha confermato, con riferimento ai project financing a iniziativa privata, la necessità di presentare la cauzione provvisoria nella fase iniziale di presentazione della proposta (prima della gara), affinché l’Amministrazione possa considerare la proposta stessa.
Oggetto sostanziale della sentenza Cons. Stato Sez. V n. 5642/2018 è la natura della fattispecie del project financing: costituito da due fasi distinte ed autonome secondo l’appellante, unitaria seppur articolata in due fasi tra loro strettamente – e funzionalmente – complementari per il Consiglio di Stato.
Quest’ultimo conferma il precedente di Cons. Stato, V, 14 aprile 2015, n. 1872 che evidenzia come << la procedura di project financing, disciplinata dagli artt. 153 e successivi del D. Lgs. n. 163 del 2006, risulta articolata in due fasi, distinte ma strettamente connesse: 1) la scelta del promotore, caratterizzata da ampia discrezionalità amministrativa per l’accoglimento della proposta, proveniente talvolta del promotore stesso, alla stregua della già effettuata programmazione delle opere pubbliche, con gara preliminare per la valutazione comparativa delle diverse offerte, seguita da eventuali modifiche progettuali e da rilascio della concessione; 2) una ulteriore fase selettiva ad evidenza pubblica (secondo le regole nazionali e comunitarie) fra più aspiranti alla concessione in base al progetto prescelto, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti >>.
Viene così inquadrata la procedura di project financing come una fattispecie a formazione progressiva, il cui scopo finale (l’aggiudicazione della concessione, in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) << è interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore >>.
Continuando la disamina, il Consiglio di Stato individua tra i contenuti necessari: un progetto preliminare, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonché le autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti di ordine generale e propri del concessionario, la cauzione provvisoria e l’impegno a prestare una cauzione di valore pari al 2,5% dell’investimento nel caso di effettiva indizione di gara (a seguito della quale l’originario proponente assume il ruolo di promotore).
Visti i contenuti necessari e considerato che << trattandosi di procedura attivata dall’iniziativa del proponente – che sin dall’inizio si impegna a realizzare i lavori individuati nel relativo progetto preliminare (se del caso, con le modifiche inizialmente richieste dall’amministrazione) – nel quale la gara è volta solamente ad individuare il migliore concessionario per l’amministrazione, è coerente con l’unitarietà della fattispecie descritta dal legislatore che il promotore debba partecipare ad entrambe le progressive fasi in cui la stessa si articola, a giustificazione della serietà ed effettività della propria proposta >>.
A supporto di questo approccio interpretativo, che vede come necessaria la partecipazione del promotore alla (seconda) fase di gara, il Consiglio di Stato richiama la previsione normativa per la quale << la proposta è corredata … dalla cauzione di cui all’articolo 75, e dall’impegno a prestare una cauzione nella misura dell’importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara >>, segnalando altresì che << la garanzia di cui all’art. 75 è prevista a corredo dell’offerta dei partecipanti alle gare d’appalto ed ha (comma 6) l’espressa funzione di garantire “la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo” >>.
Ad avviso dei Giudici di Palazzo Spada la prestazione della cauzione provvisoria sin dal momento della presentazione della proposta si giustifica << con l’assimilabilità di quest’ultima ad un’offerta e va letta in coerenza con l’unitarietà della procedura, al fine di evitare che la procedura conseguente all’iniziativa del promotore possa infine esaurirsi con un inutile impegno di risorse pubbliche; offerta cui conseguirà la necessaria partecipazione alla gara successivamente indetta dall’amministrazione, come implicitamente desumibile dall’obbligo, a carico del medesimo promotore, di prestare a tal punto un’ulteriore garanzia (…) >>.
In conclusione, il Consiglio di Stato, dato atto che la mancata partecipazione del promotore alla procedura di gara, ove non giustificata, integra un profilo di responsabilità (anche risarcitoria) a suo carico per violazione dei doveri di leale cooperazione e correttezza, ritiene fondata << la pretesa della stazione aggiudicatrice di escutere la garanzia, non potendosi arbitrariamente suddividere la procedura unitaria di cui trattasi in singole fasi apparentemente autonome >>.
La sentenza ora esaminata si riferisce al D. Lgs. n. 163/2006, ma, dal momento che la normativa relativa al project financing a iniziativa privata non ha subito sostanziali modifiche, le conclusioni a cui è pervenuto il Consiglio di Stato possono essere “estese” anche al nuovo Codice.