Il 18 marzo 2021 il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria ha pubblicato la Sentenza n. 5/2021, con l’intento di dettare un principio per dare una risposta chiara ad un controverso problema, sorto nella recente giurisprudenza: cosa succede all’interno di un consorzio stabile qualora una delle sue consorziate non indicate come esecutrici perda un requisito?
Ai fini della disamina di questa sentenza, occorre brevemente richiamare la normativa attualmente vigente in materia di comprova della sussistenza dei requisiti in capo ai consorzi stabili, e quindi il disposto del comma 2-bis dell’art. 47 del D. Lgs. n. 50/2016, aggiunto con il D.L. 32/2019 (c.d. “sblocca cantieri) e modificato dalla relativa legge di conversione, Legge n. 55/2019[1].
Questo comma dispone che << la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati >>, ammettendo che i consorzi stabili si qualifichino grazie ai requisiti delle proprie consorziate e imponendo alle stazioni appaltanti di verificare l’effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo alle singole imprese consorziate.
Il massimo organo di tutela della giustizia amministrativa si è espresso su un caso che riguardava la decisione di una stazione appaltante di escludere un consorzio stabile risultato carente di un requisito, a causa della carenza di una impresa consorziata, che non era però stata coinvolta nella gara specifica.
Il TAR Sicilia aveva confermato la decisione della stazione appaltante, mentre il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Sicilia ha chiamato in causa l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[2].
Ad avviso del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Sicilia, la questione si potrebbe risolvere in analogia al caso di avvalimento dei requisiti, considerando cioè << la consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, da cui il Consorzio ritrae la propria qualificazione in applicazione del meccanismo del “cumulo alla rinfusa” un “soggetto terzo rispetto all’organismo consortile” >>.
Il collegio siciliano concludeva affermando: << Se così fosse, data l’equiparazione che verrebbe a determinarsi con l’impresa ausiliaria nell’avvalimento, ne deriverebbe che anche al caso in cui la consorziata perda il requisito di qualificazione in corso di gara, potrebbe e dovrebbe applicarsi l’art. 89 comma 3 D. Lgs. n. 50/2016, con conseguente possibilità per il consorzio stabile di procedere alla sostituzione della stessa, in deroga al principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all’affidamento dei lavori >>.
In sostanza l’Adunanza Plenaria conferma questa interpretazione, distinguendo le consorziate che partecipano alla gara (<< designate per l’esecuzione dei lavori >>) da quelle che ne restano fuori, perché soltanto le prime << partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante >>.
Al contrario, dalle altre imprese (facenti parte del consorzio ma non indicate come esecutrici) il consorzio << si limita a mutuare, ex lege, i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcun vincolo di responsabilità solidale per l’eventuale mancata o erronea esecuzione dell’appalto >>, creando così un rapporto molto simile a quello dell’avvalimento[3].
Da questa analogia il collegio deduce che, << se è possibile, in via eccezionale, sostituire il soggetto legato da un rapporto di avvalimento, a fortiori dev’essere possibile sostituire il consorziato nei confronti del quale sussiste un vincolo che rispetto all’avvalimento è meno intenso >>.
Per queste ragioni non si rileva nessun motivo per riservare al consorzio che si avvale dei requisiti di un consorziato “non designato”, un trattamento diverso da quello riservato ad un qualunque partecipante, singolo o associato, che ricorre all’avvalimento[4].
Ad avviso dell’Adunanza Plenaria, quindi, l’impresa che fa parte di un consorzio ma che non partecipa alla gara, non è altro che un soggetto che presta i requisiti al concorrente senza partecipare alla compagine e all’offerta da questa formulata[5], con la finalità di << evitare l’esclusione del concorrente, singolo o associato, per ragioni a lui non direttamente riconducibili o imputabili >>.
A chiusura di questo ragionamento troviamo il principio di diritto enunciato dalla sentenza: << La consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/Ue e dell’art. 89 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione >>.
Possiamo perciò concludere la nostra disamina rispondendo alla domanda posta all’inizio, tenendo presente che tale principio è stato enunciato dall’Adunanza Plenaria e sarà perciò destinato a svolgere un ruolo di “guida” nell’attività interpretativa dei tribunali amministrativi regionali. Qualora all’interno di un consorzio
stabile una delle imprese consorziate non indicate come esecutrici perda un
requisito, non deve essere disposta l’esclusione del consorzio, ma deve essere
ordinata la sostituzione della consorziata che ha perso il requisito.
[1] Vedi art. 1, comma 20, lettera i), della legge n. 55 del 2019.
[2] Con ordinanza n. 1211/2020, Il C.G.A.R.S. ha chiesto all’Adunanza Plenaria di pronunciarsi sulla seguente questione:
“Se, nell’ipotesi di partecipazione ad una gara d’appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, da una consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, quest’ultima vada considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell’art. 89 co. 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell’art. 63, direttiva 24/2014/UE, derogandosi, pertanto, al principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all’affidamento dei lavori”.
[3] Cfr. Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, Sentenza n. 5/2021 del 18 marzo 2021: << Da una parte, infatti, il consorziato presta i requisiti senza partecipare all’offerta, similmente all’impresa avvalsa (senza bisogno di dichiarazioni, soccorrendo la “comune struttura di impresa” e il disposto di legge), dall’altra, pur facendo ciò, rimane esente da responsabilità (diversamente dall’impresa avvalsa). Una forma di avvalimento attenuata dall’assenza di responsabilità dunque >>.
[4] Cfr. Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, Sentenza n. 5/2021 del 18 marzo 2021: << Nell’uno, come nell’altro caso, in virtù dell’art. 89 comma 3 del codice dei contratti, ove il requisito “prestato” venga meno, l’impresa avvalsa potrà, rectius, dovrà essere sostituita >>.
[5] Sulla falsariga di questa interpretazione giurisprudenziale, si veda quanto dichiarato nella Sentenza del Tar Sicilia Palermo, Sez. I, 22/ 03/ 2021, n. 931.
In sintesi, in questa sentenza il tribunale amministrativo siciliano ha affermato che solo le consorziate indicate per l’esecuzione dell’appalto sono tenute al rispetto degli obblighi dichiarativi connessi alla partecipazione alla gara, congiuntamente al Consorzio stabile. Da ciò discende che l’insussistenza di pregressi illeciti professionali, in quanto requisito di ordine generale, deve essere accertata relativamente al Consorzio e alle Consorziate designate quali esecutrici, ma non anche con riferimento alle Consorziate che rimangono estranee all’appalto.