Il nuovo Codice ha rinnovato anche l’istituto del soccorso istruttorio, che tratteremo insieme ai criteri di selezione, argomenti disciplinati all’art. 83 del nuovo D. Lgs. 50 del 2016. Tutti i criteri di selezione “speciali” si trovano oggi raggruppati all’interno del suddetto articolo che nello specifico tratta: i requisiti di idoneità professionale, la capacità economico-finanziaria e le capacità tecniche e professionali. Come indicato al comma 2, i requisiti e le capacità in questione devono essere proporzionati e attinenti all’oggetto dell’appalto.
Nelle gare di lavori il legislatore prevede una revisione del sistema di qualificazione sia degli esecutori dei lavori pubblici che delle società (le SOA) che attestano il possesso dei requisiti in capo a questi ultimi per lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro, come tuttora previsto all’art. 84 del D.lgs. 50/2016. La revisione del sistema con cui accertare il possesso dei requisiti speciali è affidato alle linee guida di ANAC, in forza della nuova impostazione normativa di soft law che caratterizza l’intera riforma. Nell’attesa che queste vengano adottate in maniera definitiva, si applicano le disposizioni transitorie previste all’art. 216 comma 14 del nuovo Codice che ci inducono a fare riferimento al regolamento di attuazione DPR n. 207 del 2010, parte II, titolo III.
Nelle procedure aventi ad oggetti forniture o servizi, emerge in modo chiaro e netto la possibilità per la Stazione Appaltante di richiedere, a comprova della capacità economico – finanziaria di un operatore economico, il possesso di un fatturato minimo annuo o di un fatturato minimo relativo al settore di attività oggetto dell’appalto, purché precedentemente stabilito nei documenti di gara. Al fine di far dichiarare il possesso dei suddetti requisiti, le stazioni appaltanti devono scegliere fra l’elenco tassativo dei mezzi di prova stabiliti dall’allegato XVII, così come richiamato dall’art. 86.
La novità principale è contenuta nell’art. 83 al co. 5 ove si stabilisce che il fatturato minimo annuo richiesto non possa superare il doppio del valore stimato per l’appalto. Il superato art. 41 del D.lgs. 163/2006 riteneva invece illegittimi quei criteri che, senza congrua motivazione, fissavano dei limiti di accesso connessi al fatturato globale dell’azienda.
Pertanto, quel limite che la passata normativa subordinava ad una mera congrua motivazione, con il nuovo codice è stabilito chiaramente con un indicatore puntuale della capacità economico – finanziaria da richiedere agli operatori economici partecipanti alla gara.
Il comma 9 dell’art. 83 è dedicato al soccorso istruttorio e va a sostituire il combinato disposto del precedente codice formato dagli artt. 38 co. 2-bis e 46 co. 1-ter. Questo istituto è sempre stato oggetto di interpretazioni soprattutto con riferimento al significato da attribuire a “irregolarità essenziale” e “dichiarazione indispensabile” su cui ANAC aveva espresso il parere con la Determinazione 1 del 2015. ANAC concludeva così che in quei casi in cui non sia possibile individuare con chiarezza il soggetto e il contenuto della dichiarazione rilasciata, il concorrente era chiamato a regolarizzare o a integrare quanto dovuto oltreché a versare una sanzione pecuniaria da quantificare tra l’1 per mille e l’1 per cento del valore dell’appalto comunque non superiore a 50.000 €. L’interpretazione offerta era piuttosto estensiva e non vi erano divieti espressi sull’attivazione del soccorso istruttorio per carenze riguardanti documenti tecnici o economici. L’orientamento era quello di evitare l’esclusione di un fornitore per mere carenze documentali prediligendo il punto di vista sostanziale relativo al contenuto delle dichiarazioni, rispetto ad un dato formale sulla completezza delle stesse.
Con la riforma del codice degli appalti, i cambiamenti sono molteplici:
– le irregolarità sanabili sono quelle relative a elementi formali della domanda e del documento di gara unico europeo. Quelle afferenti all’offerta tecnica o economica sono escluse dal novero delle carenze per cui è possibile attivare il soccorso istruttorio;
– la sanzione pecuniaria richiesta all’operatore economico, da versare contestualmente alla regolarizzazione a pena di esclusione (e questa è l’altra importante novità della novella legislativa) che la Stazione Appaltante deve quantificare tra l’1 per mille e l’1 per cento del valore dell’appalto con il limite di importo massimo di 5000 € non deve più essere garantita dalla cauzione provvisoria;
– nel caso di dichiarazioni non essenziali o irregolarità formali, può essere richiesta la presentazione di documenti senza esigere nessun tipo di sanzione.
Siamo di fronte a un istituto più restrittivo del precedente in cui le novità apportate ci inducono a escludere coloro che presentino un’offerta tecnica o economica carente di elementi essenziali ed indispensabili.
Vedremo se ANAC riterrà opportuno intervenire in materia circa le sue modalità di attuazione in concreto.