Sulla Gazzetta Ufficiale n. 190 del 18 agosto 2014 è stata pubblicata la Legge 114/2014 di conversione del D.L. 90/2014 recante “Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari”.
Di particolare interesse per il campo degli appalti pubblici è l’art. 39 del D.L. 90/2014 che interviene sugli articoli 38 e 46 del D.Lgs. 163/2006, ampliando l’applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio a fattispecie prima non contemplate, dietro il pagamento di una sanzione da parte del concorrente alla procedura di gara che è incorso in una irregolarità essenziale delle dichiarazioni. Il legislatore limita ulteriormente la discrezionalità delle Stazioni Appaltanti in ordine alla possibilità di esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara, dopo essere già intervenuto sul Codice dei Contratti con l’introduzione del comma 1-bis all’art. 46 sulle cause tassative di esclusione.
In sede di conversione del Decreto, la portata dell’art. 39 è stata ulteriormente estesa, prevedendo che la sanatoria prevista per i concorrenti possa riguardare non solo “irregolarità essenziali” delle dichiarazioni che devono essere rese per la partecipazione, ma anche gli “elementi”. L’attuale articolo 39 del D.L. 90, a seguito della conversione in legge, recita come segue:
Art. 39 – Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici
1. All’art. 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dopo il comma 2, è inserito il seguente: «2 -bis. La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fi ni del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.».
2. All’art. 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dopo il comma 1 -bis, è inserito il seguente: «1 -ter. Le disposizioni di cui all’art. 38, comma 2 -bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.».
3. Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto.
3 -bis. Al comma 3 dell’art. 9 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, l’ultimo periodo è soppresso.
In sede di conversione, nel D.L. 90/2014 è stato anche inserito un emendamento che va ad incidere su una disposizione originariamente contenuta nell’art. 9 del D.L. 66/2014 che ha modificato il comma 3-bis dell’art. 33 del D.Lgs. 163/2006: il divieto per i comuni non capoluogo di provincia di procedere a fare i propri acquisti in maniera autonoma ma ricorrendo alle “unioni dei comuni di cui all’articolo 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici anche delle province, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province”; in alternativa per beni e servizi i comuni possono fare i propri acquisti “attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento”. All’art. 23 del D.L. 90 sono stati infatti inseriti gli articoli 23-bis e 23-ter che prevedono un rinvio dell’entrata in vigore dell’obbligo inserito dall’art. 9 del D.L. 66/2014 convertito in L. 89/2014. Di seguito il testo degli articoli 23-bis e 23-ter del D.L. 90/2014 convertito con legge 114/2014:
Art. 23-bis – Modifica all’art. 33 del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in materia di acquisizione di lavori, beni e servizi da parte dei comuni.
1. Al comma 3-bis dell’art. 33 del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, è aggiunto, infine, il seguente periodo: «Per i Comuni istituiti a seguito di fusione l’obbligo di cui al primo periodo decorre dal terzo anno successivo a quello di istituzione».
Art. 23-ter – Ulteriori disposizioni in materia di acquisizione di lavori, beni e servizi da parte degli enti pubblici
1. Le disposizioni di cui al comma 3 -bis dell’art. 33 del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, modificato da ultimo dall’art. 23 -bis del presente decreto, entrano in vigore il 1° gennaio 2015, quanto all’acquisizione di beni e servizi, e il 1° luglio 2015, quanto all’acquisizione di lavori. Sono fatte salve le procedure avviate alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.
2. Le disposizioni di cui al comma 3 -bis dell’art. 33 del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, modificato da ultimo dall’art. 23 -bis del presente decreto, non si applicano alle acquisizioni di lavori, servizi e forniture da parte degli enti pubblici impegnati nella ricostruzione delle località dell’Abruzzo indicate nel decreto-legge 28 aprile 2009, n. 39, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 giugno 2009, n. 77, e di quelle dell’Emilia-Romagna indicate nel decreto-legge 6 giugno 2012, n. 74, convertito, con modificazioni, dalla legge 1° agosto 2012, n. 122.
3. I comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti possono procedere autonomamente per gli acquisti di beni, servizi e lavori di valore inferiore a 40.000 euro.