Il D.L. Semplificazioni è intervenuto in molteplici ambiti della normativa sui contratti pubblici con l’obiettivo dichiarato di semplificare le procedure di affidamento e di gestione contrattuale.
Ci riuscirà? Questo solo il tempo potrà dirlo. Nel presente articolo ci soffermiamo sulle “semplificazioni” introdotte per i controlli antimafia e per l’apporto dei requisiti generali, come previsto all’art. 3 e all’art. 8 co. 5 del Decreto stesso.
L’art. 3 si occupa delle verifiche antimafia e dei protocolli di legalità. Il comma 2 in particolare delinea un sistema che accelera le tempistiche di sottoscrizione del contratto anche nel caso in cui vadano eseguite le verifiche antimafia[1]. La semplificazione in questo caso consiste nella possibilità di stipulare il contratto dopo la consultazione della BDNA a cui segue l’immediato rilascio dell’informativa liberatoria provvisoria, anche per gli operatori non ancora censiti. In presenza di questa liberatoria provvisoria, le Stazioni Appaltanti possono stipulare i contratti sottoponendoli a condizione risolutiva espressa, senza dover attendere i 30 giorni previsti dagli articoli 88 (per la comunicazione) e 92 (per l’informativa) D.Lgs. 159/2011. Restano ferme le ulteriori verifiche ai fini del rilascio della documentazione antimafia da completare entro 30 giorni a cura della Prefettura competente.
L’art. 8 co. 5 del decreto riporta invece in auge la controversa previsione già introdotta dal D.L. Sbloccacantieri e poi non confermata dalla sua conversione in legge, cioè la possibilità di escludere un operatore economico per irregolarità contributive e fiscali gravi anche se non definitivamente accertate. Questa norma è stata riproposta nel decreto Semplificazioni in maniera sostanzialmente identica alla versione precedente e quindi presenta tutti dubbi applicativi già emersi lo scorso anno e che avevano suscitato aspre polemiche. La parte finale del comma 4 dell’articolo 80 del Codice dei Contratti ora recita:
“Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande.”
Si ritiene che l’esclusione di un operatore economico che abbia a suo carico irregolarità fiscali e contributive “gravi” non possa essere oggetto di una valutazione discrezionale da parte della stazione Appaltante, nonostante l’utilizzo del verbo “può” da parte del legislatore. La gravità delle violazioni è data infatti da un limite oggettivo, cioè quando il debito è superiore a € 5.000,00 così come previsto dal Dpr 602/1973; per quanto riguarda i debiti contributivi, la gravità comporta altresì il mancato rilascio del DURC. In presenza di questa condizione, l’Amministrazione deve procedere all’esclusione dell’operatore economico, purché riesca a dimostrarla adeguatamente.
In presenza di irregolarità non definitivamente accertate, l’operatore economico può però evitare l’esclusione ricorrendo all’istituto del self-cleaning, come indicato nella parte finale del comma 4 dell’art. 80.
Il quadro normativo che si delinea, come era già successo con il decreto Sbloccacantieri, non è foriero di semplificazione: da un lato c’è la questione “dell’adeguata dimostrazione” da parte dell’Amministrazione della sussistenza della grave irregolarità , dall’altra la possibilità per l’operatore economico di chiedere comunque di partecipare in presenza dell’adozione di misure di self cleaning. Questi aspetti introducono la necessità di una valutazione discrezionale da parte dell’Amministrazione aprendo la strada a possibili contenziosi.
Restano poi i dubbi sulla costituzionalità della previsione escludente in presenza di irregolarità non definitivamente accertate, già sollevati lo scorso anno.
L’auspicio è che il legislatore introduca dei correttivi in sede di conversione del Decreto Semplificazioni, seppure un’eliminazione totale del nuovo articolo 80 comma 4 avverrà difficilmente, considerando che è stato introdotto per far fronte a una procedura di infrazione avviata dalla Comunità Europea nei confronti del nostro paese[2] per permettere alle stazioni appaltanti di escludere gli operatori economici anche in presenza di irregolarità fiscali e contributive non definitivamente accertate, rendendo così coerente la normativa interna con quanto previsto dalle direttive comunitarie sui contratti pubblici.
[1] Quindi per contratti e subcontratti di importo almeno pari a 150.000 euro, oltre che per i contratti nei settori ad elevato rischio di infiltrazione mafiosa così come individuati dalla L. 190/2012 all’articolo 1, comma 53
[2] Commissione Europea, lettera di costituzione in mora – infrazione n. 2018/2273