Nel nostro precedente articolo di approfondimento sul D.L. 16 luglio 2020 n. 76 cd. “Decreto semplificazioni” abbiamo esaminato le novità intervenute in merito agli affidamenti diretti “in senso stretto” di beni, servizi e lavori che oggi è possibile espletare per importi fino a 150.000 euro, rispetto ai 40.000 euro dell’art. 36 co. 2 lett. a) del Codice dei contratti pubblici.
Proseguendo nella disamina dell’art. 1 in ambito di procedure sottosoglia, al co. 2 lett. b si torna a parlare di procedure negoziate[1] per importi pari o superiori ai 150.000,00 euro e fino alla soglia comunitaria di cui all’art. 35 del Codice indistintamente per beni, servizi e lavori.
La disposizione, che opera in deroga all’art. 36 co. 2 del D.lgs. 50/2016 fino al 31 luglio 2021, dispone che “si consultino almeno cinque operatori economici per l’affidamento di servizi e forniture di importo pari o superiore a 150.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, ovvero almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”
L’attuale disciplina, da un lato permette di ovviare all’ambigua fattispecie ad opera del Decreto “Sbloccacantieri” di cui all’art. 36 co. 2 lett. b) dell’affidamento diretto per beni e servizi sopra 150.000 euro e fino alla soglia comunitaria, dall’altro lato rappresenta una novità con riferimento agli affidamenti di lavori pubblici in quanto le Stazioni Appaltanti non siano più obbligate, in questi casi, a ricorrere alla procedura aperta per importi pari o superiori a un milione di euro come invece disposto dal Codice dei contratti pubblici all’art. 36 co. 2 lett. d).
Come si provvede ad individuare gli operatori economici da invitare? Sempre mediante indagini di mercato oppure attingendo da appositi elenchi fornitori, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, tenendo conto di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate. Pertanto, da una parte il legislatore conferma la versione normativa anteriore ribadendo che in sede di semplificazione dovrà comunque essere rispettato il principio di rotazione. Dall’altro appare una nuova dicitura che crea non pochi dubbi interpretativi: non limitare territorialmente gli inviti e quindi gli affidamenti significa che le imprese da invitare dovranno provenire da regioni diverse? Da province diverse? Su quale base deve considerarsi “diversa” la dislocazione? Il rischio è che ogni Stazioni Appaltante adotti soluzioni proprie e differenti e che tale disomogeneità possa incidere anche sui principi di uguaglianza, non discriminazione e parità di trattamento.
Ricordiamo che il DL “semplificazioni” non interviene né sull’art. 30 né sull’art. 36 co. 1 del Codice, per cui rimane ferma l’applicazione non soltanto del principio di rotazione come sopra riportato ma anche di tutti gli altri principi di stampo europeo che permeano su tutto il panorama normativo dei contratti pubblici.
Resta fermo che l’avviso che verrà pubblicato in relazione ai risultati della procedura di affidamento dovrà contenere anche l’indicazione dei soggetti invitati.
Come anticipato già per i “nuovi” affidamenti diretti, anche per le procedure negoziate trattate in questo articolo, il D.L. 16.7.2020, n. 76 recante “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale” all’art. 1 co. 1 individua un’incombenza per i RUP sul contingentamento dei tempi di aggiudicazione e affidamento. Queste infatti devono avvenire nel termine massimo di quattro mesi dalla data di avvio del procedimento[2]. Un mancato rispetto dei tempi, la mancata stipulazione del contratto in maniera tempestiva e il tardivo avvio dell’esecuzione potranno essere valutati da un punto di vista di responsabilità del RUP per danno erariale e, se imputabili all’operatore economico, potranno costituire causa di esclusione dalla procedura o di risoluzione dal contratto per inadempimento.
Per la prima volta si impongono alle Stazioni Appaltanti dei tempi massimi entro cui aggiudicare la procedura, spingendo i RUP ad effettuare un’istruttoria il più puntuale possibile sia in termini di scelta della modalità di espletamento della procedura (si prediligeranno forse gli elenchi fornitori che permettono di evitare la fase di indagine di mercato e guadagnare tempo?) sia in termini di organizzazione interna.
Con il precedente articolo, abbiamo già affrontato il discorso della cauzione provvisoria di cui all’art. 93 del Codice che vale per tutte le modalità di affidamento di cui all’art. 1 quindi anche per le procedure negoziate, secondo cui la stessa potrà non essere richiesta ai concorrenti a meno che non ricorrano particolari esigenze. In questo caso la cauzione dovrà essere costituita per un importo dimezzato rispetto a quanto previsto.
Altra questione controversa la riscontriamo al co.3 dell’art. 1 che specifica che per gli affidamenti di cui al co. 2 lett. b), quindi le procedure qui trattate, le Stazioni Appaltanti nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa o prezzo più basso.
Una tale discrezionalità in capo alle Stazioni Appaltanti (che devono tenere conto anche del contingentamento dei tempi sopra descritto) rischia di generare procedure in cui l’aspetto qualitativo venga fortemente sminuito.
Resta poi il dubbio interpretativo sull’applicazione o meno dell’art. 95 co. 3 sull’obbligatorietà dell’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, disposizione comunque non sfiorata dal DL “Semplificazioni” e che possiamo pensare sia comunque da rispettare per quegli affidamenti in cui si rientri tra le casistiche ivi previste.
In merito si segnala anche l’intervento di ANAC che ha analizzato le principali novità del DL n. 76 del 16/07/2020 e ha avanzato alcune proposte di modifica del Codice improntate ad una semplificazione e accelerazione negli adempimenti delle Stazioni appaltanti ma allo stesso tempo rispettose del diritto europeo da cui deriva tutto l’impianto della contrattualistica pubblica.
Non sono pochi i nodi interpretativi che dovranno essere sciolti, vedremo
se in sede di conversione del decreto molte delle problematiche sollevate
saranno risolte e se alcune delle proposte presentate saranno accolte.
[1] Ancora una volta il riferimento è alle “procedure negoziate senza previa pubblicazione di bando” di cui all’art. 63 del D.lgs. 50/2016.
[2] salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria – art. 1 co. 1 secondo periodo del DL “Semplificazioni”.