L’ANAC ha affermato in una recente delibera che la proroga dei contratti per la fornitura di beni e servizi in assenza dei presupposti che la giustifichino – così come il ricorso improprio alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando – dà luogo ad affidamenti diretti in violazione dei principi generali dell’evidenza pubblica, con la piena responsabilità della stazione appaltante.
Con la delibera n. 427 del 2 maggio 2018 l’Autorità ha accertato una serie di irregolarità poste in essere da un’Azienda sanitaria locale ed è arrivata a segnalare il tutto alla Procura della Corte dei Conti e alla Procura della Repubblica, affrontando, tra le altre, alcune tematiche di rilevante importanza quali la proroga contrattuale, il ricorso alla procedura negoziata senza previa indicazione di bando e, più in generale, il comportamento che la SA deve tenere nei casi in cui la gara del soggetto aggregatore non sia ancora stata bandita.
Riguardo alla proroga contrattuale l’ANAC richiama il principio disciplinato dall’articolo 23 comma 2 della Legge n. 62/2005 (Legge comunitaria 2004), il quale dispone che i contratti per acquisti e forniture di beni e servizi in scadenza possono essere prorogati soltanto per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica, e sempre che la proroga non superi i 6 mesi.
L’azienda aveva invocato, a giustificazione della proroga delle forniture, la circolare del MEF e del Ministero della Salute, nella quale si afferma che “la proroga del contratto presuppone l’espressa previsione della relativa clausola nel bando di gara iniziale (procedura aperta e ristretta) e viene disposta nei termini in esso disciplinati e, comunque, non oltre la data di attivazione del contratto da parte del soggetto aggregatore”. Secondo la tesi dell’Azienda, quindi, la mancata conclusione di gare centralizzate ed il contemporaneo divieto di bandire nuove gare rappresentano condizione sufficiente a motivare la proroga dei contratti scaduti per un termine superiore a quello previsto dalla legge, in attesa della gara della centrale di committenza.
L’ANAC, non condividendo tale posizione, ha richiamato alle proprie responsabilità la stazione appaltante, che “ha contezza dell’ordinamento e risponde in proprio degli atti posti in essere nella piena discrezionalità dell’agire amministrativo con la conseguenza che se eventuali indicazioni, derivanti da altri enti, non vengono condivise ci si discosta dalle stesse motivando”.
In riferimento al ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, l’ANAC ha segnalato che un ente pubblico può far ricorso a questo istituto “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici” (ex articolo 63, comma 2, del Dlgs 50/2016).
Da una lettura della norma emerge chiaramente l’eccezionalità delle motivazioni che giustificano l’indizione di questo tipo di procedura, le quali, dunque, esigono un’interpretazione restrittiva.
Per queste ragioni, l’ANAC ha censurato l’operato dell’Azienda sanitaria, rea di non aver rispettato i principi di evidenza pubblica, non tenendo in considerazione le strade alternative che poteva seguire: “voler ricollegare le proroghe a fatti che attengono alla mancata attivazione della convenzione da parte di Consip non appare sostenibile, stante comunque l’illegittimità delle proroghe poste in essere e il fatto che la gara poteva essere bandita con clausola risolutiva espressa in caso di attivazione della convenzione”.