Il D.lgs 50/2016 ss.mm.ii. (di seguito Codice) prevede la possibilità, per la Pubblica Amministrazione, di riservare la partecipazione a procedure di gara e l’esecuzione di un contratto a favore di determinate tipologie di operatori economici, tra cui quelli che impiegano soggetti appartenenti a categorie socialmente svantaggiate e le organizzazioni no-profit.

Le norme principali sul tema degli appalti riservati sono contenute agli articoli 112 e 143 del Codice.

In questo articolo procederemo ad un’analisi più approfondita del primo, il quale sostituisce il precedente e oramai abrogato art. 52 del D.lgs. 163/2006.

Il Codice contiene, attraverso l’applicazione dell’art. 112, uno strumento che la PA può utilizzare, in funzione delle proprie esigenze, per promuovere l’inserimento di persone svantaggiate nel mercato del lavoro.

L’art. 112 del Codice si riferisce infatti ad un regime particolare che fornisce alla PA, ai sensi del comma 1, la possibilità di riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e di concessione (e la conseguente esecuzione del contratto) a favore di laboratori protetti, operatori economici o cooperative sociali e loro consorzi che abbiano quale finalità principale l’integrazione sociale e professionale di soggetti disabili o svantaggiati oppure la riserva di esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti, quando almeno il 30 % dei lavoratori sia composto da persone con disabilità o in condizione di svantaggio. Per operatori economici, cooperative sociali e loro consorzi, il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale di soggetti disabili o svantaggiati non è richiesta una percentuale minima di impiego di persone svantaggiate o con disabilità.

Già da una prima lettura del comma 1 dell’articolo in esame troviamo due importanti novità rispetto alla normativa pre-vigente.

L’art. 52 prevedeva ai fini della riserva il solo impiego di persone con disabilità. L’articolo 112 aggiunge a questa tipologia di soggetti le persone svantaggiate previste dall’art. 4 della L. 381/1991.

Il “vecchio” Codice inoltre prevedeva la possibilità di riservare l’esecuzione del contratto nel contesto di programma di lavoro protetti quando la maggioranza (51%) dei lavoratori fosse composta da disabili. Come abbiamo appena visto, oggi la percentuale minima richiesta è quella del 30.

Strettamente collegate all’articolo 112 sono la legge n. 381/1991 e la legge n. 68/1999, richiamate tra l’altro all’interno dello stesso articolo per l’individuazione dei soggetti considerati disabili o svantaggiati.

L’art. 112 del Codice prevede due possibili modalità di applicazione: la prima mirata alle cooperative sociali e ai loro consorzi, nonché alle imprese sociali il cui oggetto sia l’inserimento di lavoratori svantaggiati, la seconda invece destinata a qualsiasi impresa che impieghi nello svolgimento delle prestazioni oggetto dell’appalto/concessione almeno il 30% di lavoratori svantaggiati.

A proposito della prima modalità di applicazione, merita un approfondimento il tema degli appalti riservati alle cooperative sociali di tipo b).

La legge n. 381/1991, nell’ottica di creare ulteriori opportunità occupazionali per i soggetti svantaggiati, consente alle PA di riservare l’affidamento di appalti pubblici a cooperative sociali di tipo b), in deroga alla normativa generale sugli appalti pubblici, purché ricorrano determinate condizioni.

In particolare, l’articolo 5 comma 1 prevede che gli Enti Pubblici (compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica) possano stipulare convenzioni aventi ad oggetto la fornitura di determinati beni e servizi (diversi da quelli socio-sanitari ed educativi) con le cooperative sociali di tipo b).

Tali convenzioni devono rispettare le seguenti condizioni:

  • devono essere finalizzate alla creazione di opportunità di lavoro per i soggetti svantaggiati di cui all’art. 4 c. 1 della medesima legge (a titolo indicativo vi rientrano gli invalidi fisici, psichici e sensoriali, gli ex degenti di ospedali psichiatrici, anche giudiziari, i soggetti in trattamento psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in età lavorativa in situazioni di difficoltà familiare, le persone detenute o internate negli istituti penitenziari ecc.). Le persone svantaggiate di cui sopra devono costituire almeno il 30% dei lavoratori della cooperativa;
  • essere di valore complessivo inferiore alla soglia comunitaria;
  • essere stipulate previo svolgimento di procedure di selezione idonee ad assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di efficienza.

Per le forniture e servizi (diversi da quelli socio-sanitari ed educativi) di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, il legislatore consente agli Enti Pubblici, mediante l’applicazione dell’articolo 5 c. 4, di inserire nella documentazione di gara, tra le condizioni di esecuzione contrattuale, l’obbligo di impiegare persone svantaggiate adottando specifici programmi di recupero e inserimento lavorativo.

A tal proposito, possiamo affermare che l’articolo 112 del Codice supera di fatto questa disposizione in quanto ad oggi anche per le procedure sopra soglia è possibile riservare la partecipazione a determinate tipologie di operatori economici, oltre che l’esecuzione contrattuale.

Gli affidamenti svolti ai sensi della legge 381/1991 sono comunque ancora oggi in vigore ed è pertanto ammesso indire procedure di gara riservandone la partecipazione alle cooperative sociali di tipo b).

Come abbiamo già anticipato, l’articolo 112 del Codice di fatto amplia la riserva soggettiva contemplando una più vasta gamma di soggetti a cui riservare le procedure di gara (non solo cooperative di tipo B ma in generale cooperative sociali e loro consorzi, imprese sociali e qualsiasi altra impresa che impieghi nello svolgimento delle prestazioni oggetto dell’appalto/concessione almeno il 30% di lavoratori svantaggiati).

A questo proposito passiamo ad esaminare la seconda modalità di applicazione dell’articolo 112, ovvero quella aperta a qualsiasi impresa che impieghi nello svolgimento dei servizi/forniture oggetto dell’appalto almeno il 30% di lavoratori svantaggiati.

L’art. 112 del d.lgs. 50/2016 prevede la possibilità di configurare l’inserimento lavorativo sia come “riserva di partecipazione” (possono quindi partecipare alla procedura di gara solo le imprese il cui scopo principale sia l’inserimento lavorativo) sia come “condizione di esecuzione”, ipotesi che prevede che chiunque possa partecipare, ma che l’aggiudicatario debba poi assumere persone disabili/svantaggiate nella quota minima richiesta dal bando di gara.

Si segnala che secondo l’interpretazione più diffusa (di cui fa parte anche quella di A.N.AC. contenuta nelle linee guida, in consultazione, recanti le indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali) la percentuale di lavoratori svantaggiati deve riferirsi sia al numero dei lavoratori complessivamente impiegati, sia a quelli che eseguono le prestazioni oggetto dell’appalto (o concessione) in corso di esecuzione contrattuale. Tale limite numerico deve essere dimostrato dall’aggiudicatario al momento della stipula del contratto e mantenuto per tutta la sua durata.

Al fine di garantire che l’esecuzione del contratto avvenga con modalità utili a perseguire lo scopo sociale dell’operatore economico nonché l’obiettivo della riserva, in fase di gara la Stazione Appaltante richiede la presentazione del programma di lavoro protetto con dettagliata indicazione della percentuale di personale disabile o svantaggiato impiegato, delle  attività che saranno svolte da detto personale,  delle modalità di svolgimento delle prestazioni e delle azioni volte a favorire il raggiungimento degli obiettivi prefissati. Il rispetto del programma di lavoro protetto, così come presentato in gara, dovrà poi essere verificato in fase di esecuzione contrattuale.

Diversamente da quanto previsto dall’articolo 5 c. 1 della L. 381/1991gli appalti riservati ai sensi dell’art. 112 possono:

  • essere svolti anche per importi superiori alla soglia di rilevanza comunitaria;
  • essere svolti per tutte le tipologie di appalti/concessioni, senza alcun limite di oggetto. Non è infatti previsto il vincolo della fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi. Ne deriva pertanto che, qualora una PA lo ritenesse opportuno, potrebbe riservare ai sensi dell’art. 112 la partecipazione e l’esecuzione nell’ambito di lavori pubblici.

Possiamo affermare che lo scopo della riserva di cui all’art. 112 è sempre l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate.

Il bando di gara deve espressamente prevedere che si tratta di un appalto o di una concessione riservata.

Nel prossimo articolo ci dedicheremo all’analisi dell’articolo 143 del Codice, il quale si riferisce ad un’altra tipologia di riserva, quella nei confronti delle organizzazioni no-profit per determinate tipologie di servizi.