Con parere n. 823 del 22 aprile 2020 il Consiglio di Stato, sezione I, si è pronunciato, su richiesta del Ministero dell’economia e delle finanze, in merito allo schema di contratto standard per l’affidamento della progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche a diretto utilizzo della pubblica amministrazione da realizzare in partenariato pubblico-privato.

Lo stesso Ministero, nel richiedere il parere, ai sensi dell’articolo 17, comma 25, lettera c), della legge 15 maggio 1997, n. 127, ha precisato che secondo le disposizioni di cui agli articoli 71 e 213, comma 2, del Codice dei contratti pubblici (Codice), tale schema di contratto, non si può configurare alla stregua di un bando-tipo e non ha carattere vincolante ma “rappresenta uno strumento di indirizzo per le pubbliche amministrazioni ai fini di una corretta configurazione dei contratti di partenariato pubblico privato, in termini sia di allocazione dei rischi sia di contabilizzazione dell’operazione”. Si aggiunge il fatto che ai lavori di predisposizione dello schema di contratto in questione ha attivamente partecipato l’ANAC che ne condivide il contenuto quale strumento di soft regulation.

Oggetto del parere sono alcune questioni preliminari ritenute dubbie oltreché alcune clausole inserite nel documento sulle quali si richiede esplicito avviso del Consiglio di Stato.

In questa sede si intende trattare la prima questione di controversa interpretazione sollevata dal Ministero che chiede “di chiarire se il Concessionario che si è aggiudicato la gara per l’affidamento in concessione della progettazione, costruzione e gestione di una determinata opera sia obbligato ad affidare agli appaltatori eventuali lavori oggetto del contratto attraverso procedure selettive concorsuali o se invece possa scegliere gli stessi con procedure semplificate fermo il rispetto degli obblighi generali di trasparenza, restando salva la libertà del Concessionario di affidare lavori o servizi in subappalto a terzi senza il preventivo esperimento di una procedura di gara”.

A tal proposito il Consiglio di Stato rileva innanzitutto un disallineamento tra il contenuto dell’articolo 1, comma 2, lettera c), del Codice che prevede l’applicazione tout court delle disposizioni del codice medesimo per l’affidamento di lavori da parte dei concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici e il successivo articolo 164, comma 5, che limita le disposizioni applicabili per gli appalti di lavori affidati a terzi a quelle della Parte III e a quelle inerenti il subappalto, la progettazione, il collaudo e i piani di sicurezza delle Parti I e II, prevedendo, nella sostanza, una procedura semplificata di selezione dell’appaltatore.

Si richiama altresì l’art. 174 (Subappalto), comma 2, il quale dispone che gli operatori economici debbano indicare in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltare a terzi e subito dopo precisa quali operatori non debbano considerarsi come terzi.

Il Consiglio di Stato per dirimere la questione in primo luogo cita la dottrina, secondo la quale l’art. 164 del Codice sarebbe riferito alle “vecchie” concessioni, assegnate senza gara, mentre il subappalto ex art. 174 dovrebbe applicarsi alle concessioni affidate in base al nuovo codice.

In considerazione del fatto che nelle concessioni il rischio operativo è in capo al concessionario, ai fini di garantire l’autonomia delle scelte imprenditoriali, secondo questa impostazione, nel caso in cui il concessionario dovesse decidere di avvalersi dell’opera di terzi, non dovrebbe essere costretto a selezionarli mediante gara.

Ad avviso della Sezione, invece, occorre distinguere due diverse ipotesi:

  1.  Con riferimento alle concessioni già in essere, ed aggiudicate in precedenza senza gara, occorre prevedere l’obbligo di indire regolare procedura di evidenza pubblica per la scelta degli appaltatori;
  2. Con riferimento ai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, e che dunque sono stati scelti previo esperimento di gara pubblica, per gli appalti di lavori affidati a terzi, sono tenuti all’osservanza delle disposizioni contenute agli artt. 164-178 (parte III del Codice), nonché delle disposizioni di cui alle parti I e II del Codice in materia di subappalto, progettazione, collaudo e piani di sicurezza, purché non derogate dalla parte III.

Nel merito della prima ipotesi il Consiglio ritiene che soltanto attraverso procedure ad evidenza pubblica si possa garantire la concorrenza. Una tale impostazione, oltre ad essere in linea con l’articolo 1, comma 2, lett. c) del Codice, rinviene la sua ratio nella ricerca “a valle” dell’affidamento in concessione di una adeguato confronto competitivo fra operatori economici laddove sia mancato all’origine.

Sulla base poi del chiaro disposto dell’articolo 164, comma 4, le procedure ad evidenza pubblica dovranno necessariamente essere esperite con riferimento “agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici” che ai sensi dell’ art. 3, comma 1, lett. a) sono da intendersi “le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti”.

Ciò rende coerente la disciplina contenuta nell’articolo 1, comma 2, lett. c), nell’art. 164, comma 4, e nell’art. 177 del Codice. Proprio con quest’ultima norma il legislatore conferma la necessità di imporre al concessionario regole concorrenziali quando lo stesso concessionario non sia stato selezionato applicando il codice dei contratti pubblici.

Nella seconda ipotesi, al contrario, dal momento che i concessionari sono stati scelti normalmente tramite gara e non rientrando gli stessi tra le amministrazioni aggiudicatrici, questi potranno ricorrere al subappalto, più che all’appalto a terzi, secondo le disposizioni di cui all’art. 174 Codice.

Rimaniamo in attesa dell’adozione dello schema di contratto per conoscere le ripercussioni sul suo contenuto della sopracitata interpretazione.