Abbiamo già affrontato in alcuni precedenti articoli il rapporto tra Codice del Terzo Settore (CTS, D.Lgs. n. 117/2017) e Codice dei Contratti Pubblici (CCP, D.Lgs. n. 50/2016), l’ultimo risale al 26/06/2020, nel quale approfondivamo il coordinamento tra i due testi.
Sebbene sia passato nemmeno un semestre da quell’articolo, le considerazioni fatte in precedenza debbono essere riviste alla luce di alcune importanti novità intervenute in questi mesi e in particolare:
- La sentenza della Corte Costituzionale n. 131/2020 che introduce il concetto di “amministrazione condivisa”
- La Legge Regionale Toscana n. 65 del 22/07/2020, rubricata Norme di sostegno e promozione degli enti del Terzo settore toscano, per la quale è decorso il termine di impugnazione per profili di incostituzionalità da parte del governo e che dispone una disciplina degli affidamenti al Terzo Settore alternativa ma equiparata al Codice dei Contratti
- La Legge n. 120/2020 di conversione del D.L. n. 76/2020 cosiddetto Semplificazioni entrata in vigore lo scorso 15 settembre, che introduce un coordinamento normativo tra i due Codici
La sentenza della Corte Costituzionale è di fondamentale importanza nel costruire una nuova interpretazione dei rapporti tra CTS e CCP, improntati non più sulla subordinazione del primo nei confronti del secondo ma su una loro equiparazione: l’Amministrazione deve infatti optare per l’una o l’altra modalità di affidamento sulla base di presupposti e considerazioni di ordine giuridico ma anche politico. La Corte ha infatti operato una ricostruzione della portata applicativa dei due Codici, affermando che anche il CTS si inserisce nell’ambito dell’ordinamento eurounitario in quanto espressione del principio di sussidiarietà orizzontale, principio ormai diventato parte anche del nostro ordinamento nazionale all’art. 118 della Costituzione; le stesse direttive europee prevedono inoltre la possibilità per gli Stati Membri di individuare strumenti diversi rispetto a quelli propri degli appalti per affidare determinati servizi di interesse economico generale (art. 1 co. 4 della Dir. 26/02/2014, n. 2014/24/UE). È infatti proprio attraverso la partecipazione del privato sociale che le Amministrazioni riescono a perseguire in maniera più efficace gli interessi di ordine generale dei quali sono portatori anche gli enti del Terzo Settore: è questa comunanza di obiettivi che permette di sviluppare un’amministrazione condivisa tra Pubblica Amministrazione e Terzo Settore che si concretizza nella messa a fattor comune, da parte del pubblico e del privato, di conoscenze e risorse anche economiche, cosa che si realizza in particolar modo con l’istituto della coprogettazione di cui all’art. 55 del CTS.
La Corte Costituzionale supera così la rigida impostazione del Consiglio di Stato fornita nel Parere n. 2052 del 20 agosto 2018, in base al quale gli affidamenti di servizi sociali potevano essere regolati dal CTS solo se non prevedevano il riconoscimento di alcuna utilità economica agli affidatari. Questa rigida impostazione è foriera di difficoltà operative soprattutto nel caso della coprogettazione nella quale, come abbiamo già accennato, si realizza una compartecipazione di risorse tra gli attori coinvolti e la gestione di progetti spesso complessi, fattori che mal si conciliano con una previsione di “gratuità” della loro esecuzione.
Non essendo più attuale la rigida impostazione del Consiglio di Stato sopra richiamata, la decisione di affidare determinati servizi con il CTS piuttosto che con il CCP è in capo All’amministrazione, che deve valutare quando sia maggiormente opportuno ed efficace coinvolgere gli enti del Terzo Settore nella progettazione ed erogazione di determinati servizi in un’ottica di amministrazione condivisa, ad esempio nel caso in cui risulti necessario coinvolgere il privato sociale nella preliminare analisi del fabbisogno per individuare il contenuto prestazionale dell’attività da svolgere, analisi che l’Amministrazione da sola non riuscirebbe a svolgere in maniera ottimale se non impiegando maggiori risorse. Negli affidamenti al Terzo Settore, in particolare nella co-progettazione, l’Amministrazione cerca infatti uno o più partner per progettare, sviluppare e perseguire in maniera condivisa un obiettivo di interesse generale che accomuna entrambe le parti.
Le forme di coinvolgimento del Terzo Settore tipiche del CTS, che si realizzano in un rapporto di collaborazione e compartecipazione tra la parte pubblica e quella privata, si distinguono infatti dal contratto di appalto, ove invece si instaura un rapporto sinallagmatico tra il committente (l’Amministrazione) e l’appaltatore (l’operatore economico) che esegue l’attività affidatagli dietro il versamento di un corrispettivo.
In questa scia, che testimonia un cambiamento di prospettiva nell’ambito degli affidamenti al Terzo Settore, si ascrive la L.R.T. n. 65/2020, non impugnata per profili di incostituzionalità da parte del Governo, che al punto 5 del Preambolo esprime la volontà di “rendere sistematica […] la collaborazione tra pubbliche amministrazioni e gli ETS, prevedendone la regolamentazione con specifico riferimento agli istituti della co-programmazione e della co-progettazione con l’obiettivo di sostenere le attività degli ETS, promuovendo lo sviluppo e il consolidamento della rappresentanza di settore e valorizzando il ruolo di questi soggetti come agenti attivi di sviluppo e coesione sociale delle comunità locali”. La Legge Regionale Toscana agli artt. 11 e ss. regola l’istituto della co-progettazione e all’art. 12 fornisce indicazioni sugli appalti di servizi nell’ambito del Terzo Settore, richiamando l’elemento distintivo del “corrispettivo” quale fondamento del rapporto sinallagmatico dei contratti rientranti nel CCP: “Qualora i soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, intendano procedere all’affidamento di servizi mediante esternalizzazione e con riconoscimento di un corrispettivo, si applica la disciplina in materia di contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici)”.
Ricordiamo infine il D.L. n. 76/2020 cosiddetto Semplificazioni che, a seguito della conversione in legge avvenuta con L. n. 120/2020, ha inserito i riferimenti del CTS all’interno del CCP e nello specifico agli articoli 30 (principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni), 59 (scelta delle procedure e oggetto del contratto) e 140 (norme applicabili ai servizi sociali), creando per la prima volta un coordinamento tra i due Codici.
Alla luce di quanto sopra rilevato, possiamo affermare che per quanto riguarda le attività di interesse generale che rientrano nella competenza degli enti del Terzo Settore e in particolare i servizi sociali (vedasi art. 5 del CTS), le Amministrazioni devono valutare preliminarmente se sia più efficace, al fine di soddisfare il bisogno della comunità alla quale sono rivolte, il ricorso al CTS oppure al CCP. In questa nuova impostazione dei rapporti tra le due normative, il rischio da scongiurare è però quello di utilizzare il CTS per aggirare il ricorso al CCP, qualora ci si trovi di fronte ad affidamenti per la mera realizzazione di determinati servizi che per la loro ottimale definizione non necessitano del coinvolgimento e della compartecipazione delle risorse del privato sociale. Le scelte della PA in questo ambito dovranno infine essere guidate anche da una volontà politica che sostenga, più o meno, un cambiamento di prospettiva nei confronti della valorizzazione del Terzo Settore.