Venerdì 23 marzo 2018 sono state pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana le Linee Guida ANAC n. 4 (<< Contratti sotto la soglia comunitaria >>) aggiornate al Correttivo (D. Lgs. 56/2017), che entreranno in vigore il 7 aprile.
Alla luce della vaghezza del dato normativo, uno degli argomenti di maggiore interesse regolamentati dall’ANAC in questo documento è il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, sul quale fino a questo momento l’Autorità aveva mantenuto un atteggiamento piuttosto rigido in nome della tutela della legalità ed il principio di concorrenza, causando non pochi problemi applicativi agli operatori del settore.
In considerazione quindi di quanto emerso nella prassi e durante le consultazioni avviate dall’ANAC stessa per la revisione delle Linee Guida n° 4, il ragionamento che ha seguito l’Autorità nel percorso di aggiornamento di queste Linee Guida si sviluppa attorno a due “binari paralleli”.
Da una parte, l’Autorità ha ritenuto che escludere a priori l’operatore uscente significherebbe privare la stazione appaltante di un soggetto che si è comportato in modo corretto ed efficiente.
Dall’altra, l’obiettivo da perseguire è escludere che il consolidarsi di rapporti tra stazione appaltante e singoli operatori economici possa aumentare il rischio di rendite di posizione, corruzione e favoritismi.
Per una lettura sistematica delle Linee Guida n° 4, occorre ricordare che, come consueto, il Consiglio di Stato aveva rilasciato un parere (parere n. 361 del 12 febbraio 2018) sul testo aggiornato prima che le Linee venissero approvate in via definitiva dall’Autorità, incentrato in buona parte sulle procedure che le stazioni appaltanti devono seguire per garantire la rotazione degli affidamenti.
A tale riguardo, il Consiglio di Stato ha appoggiato in pieno le indicazioni dell’ANAC sugli accorgimenti necessari per evitare che si consolidino << rendite di posizione in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento >>, in particolar modo << nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato >>.
I giudici di Palazzo Spada hanno ribadito che il principio di rotazione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente rivesta carattere eccezionale e debba essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento.
Inoltre, hanno chiesto all’ANAC di rimarcare questo principio, stabilendo che il divieto di invito si riferisca, oltre che al contraente uscente, anche all’operatore economico invitato ma che non sia risultato affidatario del precedente affidamento.
In conclusione, il Consiglio di Stato ha chiarito che il principio di rotazione è derogabile, benché al ricorrere di condizioni piuttosto stringenti: il mancato invito deve infatti far riferimento a procedure di affidamento rientranti nello stesso settore merceologico o per le stesse categorie di opere; l’esclusione deve valere solo per il primo affidamento successivo a quello al quale è stato invitato.
In aggiunta, rispetto alle previsioni dell’ANAC, l’Alto Consesso indica un periodo minimo di tre anni da considerare per eliminare il rischio di affidamenti artificiosamente frazionati.
Questa indicazione è di particolare interesse per le stazioni appaltanti perché dà un punto di riferimento per il rispetto del principio del divieto di artificioso frazionamento della spesa.
Nel nuovo testo delle Linee Guida n. 4 sono state recepite alcune di queste osservazioni.
Al paragrafo 3.6 si afferma che il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica << con riferimento all’affidamento precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi >>.
Subito dopo le Linee Guida n. 4 introducono una novità molto importante, estendendo il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto anche all’operatore economico invitato e non risultato affidatario, oltre che al contraente uscente.
Al paragrafo 3.7 l’ANAC conferma inoltre la possibilità (qualificata come “eccezionale”) di reinvito del gestore uscente, ma solo a fronte di una motivazione che tenga in considerazione (e dimostri) le particolari condizioni di mercato che giustificano la deroga, sostenute dall’esecuzione senza criticità del lavoro, servizio o fornitura gestiti in precedenza e dalla dimostrazione della competitività in termini di prezzo dell’operatore economico.
La situazione è leggermente diversa per il candidato invitato alla precedente procedura selettiva e non affidatario, il quale può essere reinvitato ma anche in questo caso motivando tale scelta sulla base dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso.
Per questi operatori può essere omessa ogni considerazione sulle caratteristiche del mercato di riferimento, che invece devono essere analizzate puntualmente nella motivazione dell’invito del gestore uscente.
Nella parte finale del paragrafo 3.6, riprendendo il parere del Consiglio di Stato sopracitato, si dispone altresì che, in ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non possa essere aggirata con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso ad arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce, ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto, alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici, affidamenti o inviti disposti – senza adeguata giustificazione – ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento.
Infine, l’Autorità Anticorruzione ha individuato alcuni casi nei quali il principio di rotazione non deve essere applicato:
– quando il nuovo affidamento avviene tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, per regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici o dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (ad esempio invitando tutti i soggetti che hanno risposto all’avviso pubblico con una manifestazione di interesse);
– quando la stazione appaltante abbia suddiviso – con regolamento – gli affidamenti in fasce di valore economico e i due affidamenti nonrientrano nella stessa fascia;
– negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, è consentito derogare attraverso una scelta, sinteticamente motivata, contenuta nella determinazione a contrarre od in atto equivalente.