Il principio di rotazione trova espresso richiamo nell’art. 36 del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. (c.d. Codice dei Contratti pubblici) e si applica agli affidamenti di importo inferiore alla soglia comunitaria.
Il Codice dei Contratti Pubblici richiama il principio di rotazione ma si ferma qui, non spiega nel dettaglio che cosa sia, né come si applichi né quando sia possibile derogarlo.
Un ruolo importante in tal senso lo ricoprono senz’altro le Linee Guida ANAC n. 4[1].
Esse prevedono che il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti si applichi alle procedure rientranti nel medesimo settore merceologico o categorie di opere o settore di servizi di quelle precedentemente indette/affidate, per un periodo di tre anni solari.
Gli obiettivi principali di questo principio sono: garantire alternanza e fluidità tra gli operatori economici ed evitare la creazione di situazione di privilegio, mediante il consolidamento di “rendite di posizione”, derivanti dall’affidamento ripetuto di un certo servizio o prestazione al medesimo operatore economico.
Com’è noto, il decreto Sblocca Cantieri (Decreto-Legge 18 aprile 2019, n. 32) e la relativa legge di conversione (Legge 14 giugno 2019, n. 55), hanno modificato in buona parte anche l’articolo 36 del D. Lgs. n. 50/2016, ridisegnando le norme sulle procedure sottosoglia, cioè quelle nelle quali occorre applicare il principio di rotazione.
A queste modifiche introdotte dallo Sblocca Cantieri non hanno fatto seguito idonee modifiche alle Linee guida ANAC n. 4[2], che ad ogni modo saranno applicabili fino a quando non verrà approvato il regolamento attuativo di cui all’art. 216 comma 27-octies del Codice.
Peraltro, alle indicazioni contenute nella legge e nelle linee guida ANAC n. 4 si affiancano le sentenze della giustizia amministrativa, che sono intervenute più volte a delineare i contorni applicativi del principio di rotazione, in particolar modo per gli aspetti che sono rimasti “in sospeso” a seguito delle modifiche apportate alle procedure esperibili per i contratti sottosoglia.
Interessante è l’interpretazione che danno diversi TAR ed il Consiglio di Stato all’inciso contenuto nel paragrafo 3.6 delle Linee Guida, che recita: << La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione >>.
Prima dell’intervento dello “sblocca cantieri” era pacifico – e suffragato dalla giurisprudenza pressocché unanime – che tra le “procedure comunque aperte al mercato” si intendessero ricomprese anche le gare negoziate svolte a seguito di manifestazione d’interesse (quindi le procedure ex art. 36 comma 2 lett. b del Codice), laddove non fosse stato operato il sorteggio ma fossero stati invitati alla fase negoziata tutti gli operatori economici che avevano in precedenza manifestato interesse.
A seguito delle modifiche apportate dallo sblocca cantieri possiamo affermare che non esistono più, per le gare di beni e servizi sottosoglia, le procedure negoziate precedute da manifestazione d’interesse.
Infatti, ai sensi del nuovo art. 36 comma 2 lett. b), i contratti sottosoglia di beni e servizi devono essere affidati << mediante affidamento diretto previa valutazione di almeno cinque operatori economici, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti >>.
Perciò, in questa situazione, diventano fondamentali le più recenti pronunce della giustizia amministrativa per cercare di capire se queste nuove procedure ex art. 36 comma 2 lett. b) possano essere considerate “aperte al mercato”, e, più in generale, quale interpretazione dare adesso al paragrafo 3.6 delle Linee Guida Anac n. 4.
Una prima pronuncia interessante è sicuramente la sentenza del Tar Marche n. 707/2019, nella quale, tra le altre cose, si afferma che la motivazione per derogare il divieto di reinvito al contraente uscente non può essere << assunta prima che la stazione appaltante abbia verificato quante manifestazioni di interesse o domande di invito siano state formulate >>, perché ciò consentirebbe di conoscere in anticipo l’identità di uno dei concorrenti, in contrasto con il principio di segretezza di cui all’articolo 53 del codice appalti[3]. Questo assunto è rafforzato altresì dalla considerazione per la quale la decisione di non applicare il principio di rotazione può essere correttamente assunta solo dopo l’analisi del mercato, e dunque dopo la rilevazione del numero degli operatori interessati. A tal proposito – ricorda il Tar Marche – il principio di rotazione << si deve dunque coordinare con alcuni principi costituzionali ai quali la P.A. è tenuta ad ispirare lapropria azione. Vengono in particolare in rilievo i principi di cui all’art. 97 Cost., nella parte in cui esso impone alle amministrazioni pubbliche di concorrere all’obiettivo del pareggio di bilancio di cui all’art. 81 Cost. (e dunque al contenimento della spesa pubblica) e di agire in modo da garantire il buon andamento[4] >>.
Nel prossimo articolo
esamineremo altre recenti pronunce di giustizia amministrativa, importanti per
inquadrare il principio di rotazione e l’applicazione che deve essergli data.
[1] Le Linee Guida Anac n. 4 sono relative a: “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.
[2] Con le modifiche all’articolo 216, comma 27-octies del Codice dei contratti, l’ANAC non è più autorizzata a modificare le linee guida già pubblicate se non “ai soli fini dell’archiviazione” delle procedure di infrazione.
[3] Cfr. ancora sentenza Tar Marche n. 707/2019: << né le pertinenti norme del Codice dei contratti pubblici stabiliscono che la decisione di invitare l’appaltatore uscente sia esternata nel primo atto della procedura (la deliberazione a contrattare o, al limite, la lettera d’invito), per cui la procedura non è di per sé illegittima se tale motivazione viene esternata nel provvedimento di aggiudicazione; >>.
[4] Cfr. altresì, tra le tante in questo senso, sentenza Tar Toscana, II, n. 816/2017: << Il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo >>.