Non è così raro che le procedure di gara si protraggano per un periodo superiore ai canonici 180 giorni dalla scadenza del termine per l’invio delle offerte prima di arrivare all’aggiudicazione o addirittura alla sottoscrizione del contratto.
Capita quindi che le Stazioni Appaltanti si trovino di fronte a un dilemma: come comportarsi con le offerte e le fidejussioni delle garanzie provvisorie la cui validità di norma è di 180 giorni dal termine per l’invio delle offerte?
Sicuramente è utile che le Amministrazioni agiscano in anticipo prevedendo negli atti di gara che, qualora si verificasse una situazione come quella sopra descritta, gli operatori economici debbano rinnovare la validità dell’offerta e della fidejussione presentata quale garanzia provvisoria. Le Amministrazioni potranno altresì chiedere direttamente che questi documenti siano presentati fin dall’origine con una validità superiore.
Ma nel caso in cui questa previsione manchi negli atti di gara oppure se gli operatori economici non presentino i rinnovi richiesti, come si deve comportare la Stazione Appaltante?
Per quanto riguarda la conferma della validità dell’offerta, nel caso in cui l’operatore economico non risponda alla richiesta dell’Amministrazione, quest’ultima potrebbe presumere che sia comunque ancora valida mancando un diniego espresso, rinviando la richiesta di conferma solo all’operatore che si posizionerà primo in graduatoria quale condizione per procedere all’aggiudicazione. Questo comportamento è comunque un azzardo per l’Amminsitrazione che ha continuato la procedura valutando le varie offerte tenendone in considerazione alcune potenzialmente non “valide”, creando criticità soprattutto nelle gare aggiudicate all’offerta economicamente più vantaggiosa qualora poi non venga confermata la validità dell’offerta presentata a seguito della valutazione effettuata dalla Commissione. Si porrebbe inoltre una questione di parità di trattamento nei confronti dei concorrenti, qualora alcuni confermassero la validità dell’offerta e altri no. È quindi consigliabile per la Stazione Appaltante chiedere espressamente il rinnovo dell’offerta economica ai concorrenti esplicitando nella lettera di richiesta che la mancata risposta sarà considerata quale diniego al rinnovo stesso, comportando quindi l’esclusione del concorrente.
Per quanto riguarda la validità della fidejussione presentata quale garanzia provvisoria, la situazione è più netta dal momento che si tratta di una condizione di validità dell’offerta che non può essere presunta perché ha una data di scadenza ben precisa oltre la quale il soggetto che l’ha rilasciata non è più vincolato a svolgere il suo ruolo di garante: se non viene rinnovata, nel momento in cui il concorrente fosse escluso per false dichiarazioni o in caso di mancata sottoscrizione del contratto, la Stazione Appaltante non avrebbe nulla su cui rivalersi. Inoltre, mentre si potrebbe tutt’al più soprassedere circa il mancato rinnovo della garanzia provvisoria, la decadenza dell’impegno a costituire la definitiva (che nel caso delle fidejussioni fa parte della garanzia provvisoria stessa) non potrebbe in alcun modo essere accettato in quanto è un elemento da presentare a pena di esclusione (tranne nei casi di cui all’art. 93 co. 8). Il mancato rinnovo della garanzia provvisoria e dell’impegno al rilascio della garanzia definitiva è quindi condizione di esclusione dalla procedura.