Il 31 maggio 2021 è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana il D.L. 31 maggio 2021, n. 77 “D.L. Semplificazioni”
Come già avevamo anticipato nella news del 1° giugno, una delle novità più interessanti riguarda senza dubbio la materia del subappalto, ed è su questo tema che si concentrerà questo articolo.
All’interno del Titolo IV del D.L. 77/2021, dedicato ai contratti pubblici, troviamo una specifica disposizione – l’articolo 49 – rubricata “Modifiche alla disciplina del subappalto”, che fornisce alle stazioni appaltanti le nuove indicazioni da seguire in materia.
Com’è noto, dalla Sentenza della Corte di Giustizia Europea del 27 novembre 2019, causa C-402/18, l’istituto del subappalto nell’ordinamento italiano è rimasto sospeso in una sorta di “limbo applicativo”.
Da un lato, vi è la citata sentenza della Corte di Giustizia Europea che ha affermato che la direttiva n. 2004/18/CE, in materia di appalti pubblici, deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale che limiti (nel caso di specie al trenta per cento) la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi[1].
Dall’altro vi è l’articolo 1 comma 18 della Legge n. 55/2019 (c.d. “sblocca Cantieri”), che invece prevede che – fino al 30/06/2021[2] – il subappalto non possa superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto, in deroga all’articolo 105 comma 2 del Codice dei Contratti Pubblici.
Questa situazione di incertezza applicativa ha dato vita, soprattutto nell’ultimo anno, a numerose pronunce della giurisprudenza amministrativa italiana[3], ma, fino ad ora non vi era stato un intervento chiarificatore del legislatore, il quale avrebbe dovuto adeguare la normativa italiana in materia di subappalto ai principi espressi in merito dalla Corte di Giustizia Europea.
Con l’articolo 49 del D.L. 77/2021 si è delineato adesso un nuovo quadro in materia di subappalto, distinto in due periodi temporali: dal 1° giugno 2021 al 31 ottobre 2021 e dal 1° novembre 2021 in poi.
Difatti, dalla data di entrata in vigore del D.L. n. 77/2021, l’art. 49 comma 1, per quanto rileva ai fini di questo articolo, dispone che:
- fino al 31 ottobre 2021, in deroga all’articolo 105, commi 2 e 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, il subappalto non possa superare la quota del 50 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. È pertanto così abrogato l’articolo 1 comma 18 primo periodo del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55[4];
- il secondo e il terzo periodo del comma 1 dell’art. 105 del D. Lgs. n. 50/2016 siano sostituiti dai seguenti: “A pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.“.
Il comma 2 dell’art. 49 del D.L. n. 77/2021 detta delle modifiche ad alcune delle disposizioni di cui all’art. 105 del Codice che diverranno applicabili a partire dal 1° novembre 2021, e più nello specifico:
- il terzo periodo del comma 2 (cioè quello che prevede il limite massimo al subappalto) verrà sostituito interamente[5], nel senso che verrà consentito alla stazione appaltante di prevedere nel bando per alcune lavorazioni il divieto di subappalto o, come è scritto nella nuova versione, “l’obbligo di esecuzione ad opera dell’aggiudicatario”. Questo si potrà fare tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, oppure per rafforzare il controllo delle condizioni di lavoro e di salute e sicurezza dei lavoratori, o ancora per prevenire le infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori non siano iscritti nelle white list.
- Il comma 5 verrà abrogato, perciò verrà rimosso il limite del 30 % al subappalto per le opere di cui all’articolo 89 comma 11 del Codice.
- Il primo periodo del comma 8 verrà sostituito: il contraente principale non sarà più responsabile in esclusiva nei confronti della stazione appaltante, ma lo sarà in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto.
In conclusione, il tanto atteso intervento del legislatore è arrivato. Abbiamo visto cambia il subappalto adesso e come cambierà ulteriormente a partire dal prossimo 1° novembre, ammesso che non ci siano ripensamenti o ulteriori modifiche in sede di conversione del decreto, che dovrebbe eventualmente arrivare entro la fine di luglio.
Noi cercheremo di tenervi aggiornati, su questo tema e sugli
altri argomenti trattati dal D.L. 77/2021!
[1] È pacifico in giurisprudenza, sebbene la fattispecie oggetto di decisione sia riferita al D.Lgs 163/2006 ed alla Direttiva 18/2004, che la decisione della Corte di Giustizia (ribadita poi anche dal Consiglio di Stato) impatti anche sull’attuale assetto dell’articolo 105 del Codice.
[2] Inizialmente lo “sblocca cantieri” prevedeva che questa norma trovasse applicazione fino al 31/12/2020, ma con l’art. 13 del D.L. 183/2020, c.d. “Decreto milleproroghe”, la quota massima subappaltabile al 40 % è stata prorogata fino al 30/06/2021.
[3] Cfr. tra le altre: Sentenza Tar Toscana n. 706 del 11/06/2020; Sentenza Tar Lazio n. 13527 del 15/12/2020; Sentenza Consiglio di Stato n. 8101 del 17/12/2020.
[4] Art. 49 comma 1 lettera a) del D.L. n. 77/2021.
[5] V. Art. 49 comma 2: << a) al comma 2, il terzo periodo è sostituito dal seguente: “Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11, dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’ articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229”. >>;