In questo articolo ci occuperemo di approfondire l’istituto del subappalto qualificante (o “necessario”) nell’ambito delle procedure di lavori.
A differenza di quello che può essere definito subappalto “ordinario” (in cui l’operatore economico possiede in proprio i requisiti richiesti per l’ammissione alla gara e conseguente esecuzione dell’appalto, ma sceglie discrezionalmente di subappaltare alcune prestazioni ad un’altra impresa qualificata), il subappalto qualificante nasce per consentire agli operatori economici di soddisfare il possesso dei requisiti richiesti in gara facendo ricorso ad un’altra impresa. Si tratta infatti dell’ipotesi in cui un concorrente che non sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dal bando di gara, decide di subappaltare le prestazioni per le quali non è qualificato ad altro operatore economico (qualificato).
Tale istituto trova origine nell’articolo 109 del D.P.R. n. 207/2010, disciplina abrogata dall’entrata in vigore del D.lgs. 50/2016 ss.mm.ii. (nuovo Codice degli appalti) ma confermata dall’articolo 12 del D.L. n. 47/2014 (convertito con legge n. 80/2014), ed in particolare dai commi 1 e 2.
L’articolo 12 del D.L. n. 47/2014 è stato in parte modificato dal D.M. 10/11/2016, n. 248 nonché dall’articolo 217 del D.lgs. 50/2016 c. 1 lett. nn), con i quali sono stati abrogati i commi 3,5, 8, 9 e 11.
Tale abrogazione ha interessato la disciplina delle categorie “superspecialistiche” anche dette SIOS, ma essedo rimasti in vigore i sopra citati commi 1 e 2 non è stata determinata l’inapplicabilità dell’istituto del subappalto qualificante per le opere e le lavorazioni a qualificazione obbligatoria diverse dalle SIOS.
Da una lettura combinata dell’articolo 12 c. 2 del D.L. n. 47/2014 e dell’art. 92 c. 1 del DPR n. 207/2010 si può affermare che nelle procedure di gara aventi ad oggetto lavori, è ammessa la partecipazione dei concorrenti che non siano qualificati in ognuna delle categorie a qualificazione obbligatoria richieste dalla documentazione di gara (non SIOS), purché:
- siano qualificati nella categoria prevalente dell’appalto per un importo almeno corrispondente a quello complessivo dei lavori da affidare (i requisiti posseduti nella categoria prevalente devono quindi essere sufficienti a “coprire” i requisiti non posseduti nelle categorie scorporabili);
- si impegnino in gara a subappaltare le prestazioni rientranti nelle categorie scorporabili per le quali non sono qualificati ad operatore economico in possesso delle specifiche attestazioni/qualificazioni (fermo restando il limite di cui all’articolo 105 del Codice stabilito all’interno dei documenti di gara per il subappalto).
A sostegno di quanto sopra illustrato si segnala la sentenza del Tar Lazio, Roma, Sez. II Bis, 06 marzo 2019 n. 3023.
In tale sentenza vengono messi in evidenza i seguenti principi:
<< a) per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili (neanche in quelle indicate all’art. 107, comma 2, D.P.R. 2017/2010);
b) le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate all’art. 107, comma 2, d.P.R. cit. non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria);
c) nell’ipotesi sub b) il concorrente deve subappaltare l’esecuzione delle relative lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione;
d) la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell’inizio dei lavori subappaltati;
e) il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev’essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra le quali, ad esempio, l’incameramento della cauzione).>>.
A proposito dell’istituito in esame merita un accenno il Consiglio di Stato, Sez. V, 13/ 08/ 2020, n. 5030, secondo cui, nel caso di mancato possesso dei requisiti richiesti in gara, per qualificarsi non è sufficiente la dichiarazione generica da parte dell’operatore economico circa la volontà di ricorrere al subappalto ai sensi dell’articolo 105 c. 4 lett. c) del Codice. Risulta infatti necessaria una “precisa manifestazione di volontà ai fini dell’indicazione e conformazione dei requisiti in capo al concorrente nonché della correlata loro spendita a fini partecipativi”.
Ne consegue pertanto che il concorrente non in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dalla documentazione di gara debba indicare espressamente la volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi.
Il subappalto qualificante per essere ritenuto ammissibile non deve essere necessariamente previsto all’interno della documentazione di gara, ma il ricorso a tale istituto può essere sempre possibile, purché ricorrano le condizioni esplicate in precedenza.
Le sentenze sopra citate consolidano una giurisprudenza oramai diffusa che conferma l’applicabilità del subappalto qualificante negli appalti di lavori anche a seguito nell’entrata in vigore del D.lgs. 50/2016 (si citano a titolo esemplificativo il TAR Piemonte, Sez. II; 17.01.2018 n. 94 ed il TAR Campania Napoli, Sez. I, 1.03.2018 n. 1336); non mancano in ogni caso orientamenti contrari, come quello del Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 17.10.2018, n. 2322.