Modifica della domanda di partecipazione mediante soccorso istruttorio: per il Tar Campania non è ammissibile.
Il Tar Campania, Sez. II, 8 marzo 2021, n. 1528, si è così pronunciato, riproponendo il tanto discusso tema del contrasto tra rispetto formale e sostanziale delle regole riferito all’istituto di cui all’articolo 83 c. 9 del D.lgs. 50/2016.
La sentenza in esame privilegia la volontà di far prevalere la forma sulla sostanza, con particolare riferimento alla domanda di partecipazione e ai requisiti di partecipazione.
Come prima cosa è necessario contestualizzare la decisione del giudice amministrativo.
Nell’ambito di una procedura di gara aperta, il secondo concorrente classificato ha presentato ricorso nei confronti dell’aggiudicazione in quanto l’aggiudicatario, in sede di gara, aveva dichiarato l’avvalimento per “sanare” la mancanza dei requisiti speciali richiesti, in particolare fatturato e servizi analoghi. Nel contratto di avvalimento presentato entro il termine di presentazione delle offerte, l’ausiliaria si impegnava a mettere a disposizione mezzi e risorse con esclusivo riferimento al requisito dei servizi analoghi. Nessun riferimento al fatturato risultava dal contratto.
Per tale ragione la Stazione Appaltante aveva inizialmente disposto l’esclusione del concorrente, per tornare successivamente sui propri passi e riammetterlo in gara. La riammissione veniva giustificata da una dichiarazione del concorrente con la quale specificava di possedere in proprio il requisito del fatturato minimo richiesto e di non aver voluto effettivamente ricorrere al soccorso istruttorio per il soddisfacimento di tale requisito. La dichiarazione proseguiva con la proposta di fornire le prove del possesso del requisito (attraverso il deposito dei bilanci) mediante attivazione del soccorso istruttorio. Proposta che è stata accettata dalla Stazione Appaltante.
Il secondo classificato ha per questo presentato ricorso avverso l’aggiudicazione, lamentando un’illegittima applicazione del soccorso istruttorio. Secondo la ricorrente, infatti, in questo caso il soccorso istruttorio avrebbe dato la possibilità all’aggiudicatario di modificare il contenuto delle dichiarazioni rese in fase di gara.
Con questa sentenza si ripropone la necessità di soffermarsi su quale sia l’effettiva funzione del soccorso istruttorio e quando questo sia ammissibile.
Ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. 50/2016 il soccorso istruttorio consente all’operatore economico di sanare ogni mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale riscontrata nella busta amministrativa.
È quindi consentito al concorrente di modificare i contenuti della domanda di partecipazione (e restanti dichiarazioni di carattere amministrativo) a seguito del temine di scadenza della procedura di gara?
Secondo la più diffusa giurisprudenza, che anche Il Tar Napoli ha fatto propria, il soccorso istruttorio non può essere applicato per consentire la modifica della domanda di partecipazione presentata in gara, neppure con l’integrazione di elementi mancanti.
Secondo il giudice amministrativo il caso in esame non vede il verificarsi di condizioni di mancanza, incompletezza, o irregolarità essenziale della domanda, ma piuttosto riguarda la correzione (o modifica) di una precisa ed errata dichiarazione del concorrente circa il possesso di un requisito di qualificazione; dichiarazione che viene di fatto sostituita in toto modificando la domanda, violando tra l’altro la perentorietà del termine di presentazione delle offerte.
Nella sentenza viene riproposto il principio stabilito dal Consiglio di Stato, sez. III, 18/07/2017, n. 3541, secondo cui è necessario evidenziare una “netta distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente di alcuni elementi che devono essere prodotti dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara e l’integrazione di un’offerta originariamente non rispettosa delle “prescrizioni previste dal codice, in quanto priva di un elemento essenziale, poiché proveniente da soggetto sfornito della prescritta qualificazione”.
La prima possibilità deve ritenersi consentita attraverso il legittimo ricorso al soccorso istruttorio, mentre la seconda no. Non sono infatti ritenute colmabili le carenze sostanziali circa la mancanza di requisiti richiesti ai fini della partecipazione.
Avendo fatto propria questa visione, il Tar Napoli ha ritenuto che nel caso di specie il soccorso istruttorio finalizzato a modificare i contenuti della domanda presentata in gara non potesse essere utilizzato.
La Stazione Appaltante, con la riammissione del concorrente, ha dato prevalenza alla sostanza rispetto alla forma ed ha quindi attribuito una netta rilevanza all’effettivo possesso del requisito “annullando” quanto dichiarato nella domanda in gara.
A sostegno della propria posizione il Collegio afferma inoltre che dare netta rilevanza al possesso di un requisito di partecipazione dichiarato e comprovato dal concorrente in un tempo successivo al termine di presentazione dell’offerta, e in rettifica di una precedente dichiarazione, “… determinerebbe anche la violazione del principio di par condicio, assicurando una posizione di privilegio esclusivo al concorrente singolo, senza considerare che il principio di autoresponsabilità dell’imprenditore imporrebbe quantomeno una verifica di oggettiva scusabilità dell’errore commesso in fase di partecipazione (quali, ad esempio una incertezza sulle prescrizioni della lex specialis)”.
Come accennato in precedenza, la posizione espressa nella sentenza n. 1528 conferma una linea di pensiero oramai molto diffusa nella recente giurisprudenza. A tal proposito si ricorda il Consiglio di Stato, sez. V, 27/01/2021, n. 804 in cui viene ricordato che, da una interpretazione letterale dell’articolo 83 c. 9 del Codice, si intende che “la finalità della procedura di soccorso istruttorio è quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara dai concorrenti, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale. Tanto considerato, si esclude che la predetta procedura possa avere anche la funzione di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte: diversamente, infatti, si violerebbero i principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti.”.