L’istituto dell’inversione procedimentale di esame delle offerte (cosiddetta: inversione delle buste) prevede la possibilità per la Stazione Appaltante di procedere alla valutazione delle offerte prima dell’esame della documentazione amministrativa presentata dagli operatori economici per partecipare a una procedura di gara.
Il procedimento in questione era stato previsto espressamente dal D.L. n. 32/2019 (cd. “Sbloccacantieri”) all’art. 36 co. 5 che stabiliva: “le stazioni appaltanti possono decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificatamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la procedura (omissis)”.
Il legislatore si era mosso nell’ottica di semplificare l’azione amministrativa al fine di rendere meno oneroso e più accessibile l’esame delle offerte con un’inversione procedimentale che avrebbe comportato un certo risparmio di tempo, soprattutto in ragione dell’imprevedibilità del numero dei partecipanti.
Infatti, la valutazione dei documenti richiesti all’interno della busta amministrativa, nella prima versione della modifica normativa sopra indicata, riguardava l’aggiudicatario nonché un campione di operatori individuati con regole predeterminate dalla Stazione Appaltante, ma non doveva essere effettuata nei confronti di tutti i partecipanti alla procedura di gara.
Tuttavia, il co. 5 stabiliva che “sulla base dell’esito di detta verifica, si procede eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia di cui all’art. 97”. Ciò accadeva nel caso di esclusione di uno o più offerenti per inidoneità della documentazione amministrativa esaminata dopo l’offerta. Le difficoltà in ambito operativo non erano poche, soprattutto poiché questa modalità era in contrasto con il divieto di ricalcolo delle medie, anche al fine dell’individuazione della soglia di anomalia, imposta dall’articolo 95, comma 15, del Codice.
Infine, l’istituto veniva previsto all’interno dell’art. 36, delimitandone così il proprio campo di applicazione alle sole procedure sotto soglia comunitaria.
In sede di conversione del D.L. n. 32/2019, la legge n. 55/2019 ha però abrogato l’intero comma 5 dell’art. 36e ha disposto che “fino al 31.12.2020 si applica anche ai settori ordinari la norma prevista dall’articolo 133 comma 8, del decreto legislativo n.50/2016 per i settori speciali”. La stessa legge ha quindi esteso anche ai settori ordinari, seppure in via sperimentale, l’istituto dell’inversione delle buste già previsto per i settori speciali.
L’art. 133 co. 8 dispone che questa facoltà sia prevista in caso di procedure aperte e sempre purché prevista all’interno della lex specialis.
Rispetto alla versione ante-conversione, le differenze sono molteplici:
– non vi è più un limite di utilizzo dell’istituto in questione con riferimento alle procedure sotto soglia comunitaria;
– è possibile ammettere l’inversione delle buste anche per importi che superano la soglia comunitaria purché si tratti di procedure aperte;
– non è più previsto che il controllo sulla documentazione amministrativa sia esteso a campione anche sugli altri partecipanti, oltreché sull’aggiudicatario;
– non si deve più procedere all’eventuale ricalcolo della soglia di anomalia, quindi si applica l’art. 95 co. 15 del Codice.
L’effetto che il legislatore vuole ottenere resta quello di una semplificazione e di una maggiore speditezza in ordine alla valutazione delle offerte ma esistono comunque delle criticità in ambito applicativo; una delle questioni controverse riguarda il criterio di aggiudicazione utilizzabile quando si sceglie di applicare l’inversione delle buste. Né la legge di conversione né il Codice stesso statuiscono regole specifiche in merito, per cui la Stazione Appaltante ha la facoltà di applicare l’istituto sia quando la procedura deve aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa sia quanto il criterio risulta essere quello del minor prezzo.
Nel primo dei due casi l’applicazione dell’istituto apparirebbe più difficoltosa. Sul punto, merita segnalare la sentenza del Consiglio di Stato n. 6017 del 02/09/2019: il Collegio, nel ribadire l’importanza del principio di separazione tra offerta tecnica ed economica, conferma che non sussiste il rischio di commistione quando la gara debba essere aggiudicata secondo il criterio del “minor prezzo” e quando, nella ipotesi di aggiudicazione secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, l’”elemento relativo al costo”, assuma la “forma di un prezzo o costo fisso”, nel qual caso la concorrenza è sollecitata “solo in base a criteri qualitativi” (art. 95, comma 7 d. lgs. n. 50/2016).
Tuttavia, l’attitudine sequenziale dell’azione amministrativa (cfr. art. 97 Cost. e art. 1 l. n. 241/1990), impone un ordine logico alle varie fasi della procedura di gara, che prevede prima la selezione delle offerte rispondenti ai requisiti di ammissione, poila successiva valutazione delle stesse.
Il Consiglio di Stato dichiara l’esistenza, quindi, di un preciso ordinedi apertura delle buste in caso di offerta economicamente più vantaggiosa ossia prima la busta con la documentazione amministrativa, quindi la busta contenente l’offerta tecnica, infine la busta contenente l’offerta economica; L’inversione che interessa i profili economici e quelli tecnici altera inesorabilmente la regolarità della procedura.
Resta fermo che tale procedura possa comunque trovare spazio anche con l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, purché la busta tecnica venga esaminata prima della busta economica in modo tale da non compromettere la garanzia dell’imparzialità nella valutazione delle offerte stesse. Ciò nonostante, l’obiettivo dell’accelerazione dei tempi di aggiudicazione non verrebbe garantito trattandosi di una procedura all’offerta economicamente più vantaggiosa, venendo meno quella logica di semplificazione su cui si fonda l’istituto stesso.
Uno dei casi in cui l’istituto risponde al meglio a quell’esigenza di speditezza dell’azione amministrazione e di snellimento dell’iter procedurale è quello di gare che hanno ad oggetto lavori pubblici con l’applicazione del criterio del minor prezzo. Dato l’elevato grado di concorrenza che caratterizza tali procedure, la possibilità di saltare l’esame della documentazione amministrativa in capo a tutte le offerte pervenute è certamente un’opportunità per le Stazioni appaltanti.
Tuttavia, gli aspetti procedurali di una gara del genere non sono di semplice gestione soprattutto con riferimento all’ammissibilità delle offerte.
Si pensi al caso in cui la Stazione Appaltante procede inizialmente alla valutazione delle offerte che poi concorreranno alla determinazione dei punteggi e all’individuazione della soglia di anomalia. Se la Stazione Appaltante avesse optato per una gara tradizionale, eventuali esclusioni in sede di esame della busta amministrativa avrebbero potuto portare a risultati diversi sia in relazione ai punteggi attribuiti alle offerte (tecniche ed economiche) dei concorrenti (e quindi allo stravolgimento della graduatoria) nonché in relazione all’individuazione della soglia di anomalia.
Per tutti i suddetti motivi e per evitare eventuali contenziosi, gli atti di gara dovranno dettagliare la sequenza di tutte le operazioni che si susseguono in fase di esame delle offerte, in particolare facendo attenzione ai seguenti punti:
– dal punto di vista operativo la Stazione Appaltante dovrà dettagliare sugli atti di gara come intende effettuare tutte le operazioni di gara qualora scelga di applicare il metodo dell’inversione procedimentale;
– in caso di sopralluogo obbligatorio l’ammissibilità delle offerte andrà verificata subito, prima ancora di procedere all’apertura delle offerte economiche (o tecniche in caso di oe+v);
– seppure non sussista più un obbligo specifico, nel caso in cui la Stazione Appaltante voglia procedere all’esame della busta amministrativa di altri concorrenti oltre all’aggiudicatario, dovrà stabilirne il numero e le modalità di individuazione, in modo da predeterminarli prima dell’apertura delle offerte economiche;
– in caso di procedura da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso e applicazione dell’esclusione automatica ai sensi dell’art. 97 co. 8 del Codice, le offerte escluse automaticamente dovranno comunque essere verificate nel caso in cui rientrino tra quelle a cui controllare la busta amministrativa;
– il tutto dovrà essere conciliato con l’utilizzo delle piattaforme telematiche di acquisto, sempre che siano adeguate alla struttura dell’istituto: quest’ultime dovrebbero concedere la possibilità di esaminare prima le offerte e successivamente la documentazione amministrativa; ma ciò che più rileva sono i modi e i tempi in cui lo strumento effettua il calcolo della soglia di anomalia, come e quando applicherà l’eventuale esclusione automatica delle offerte anomale, quando sarà visibile la graduatoria etc. Una buona conoscenza del sistema su cui si pubblicano le procedure di gara agevola la descrizione di tutte le operazioni all’interno del Disciplinare o della lettera di invito. Al fine di non imbattersi in vizi di legittimità, le Stazioni Appaltanti che decidono di avvalersi della facoltà di cui all’art. 133 co. 8 oggi prevista anche nel campo dei settori ordinari, dovranno quindi di volta in volta specificare bene nei propri atti di gara tutti gli adempimenti procedimentali che richiede un istituto come l’inversione delle buste.