Con delibera n. 114 del 13.2.2019 il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anti Corruzione ha approvato, ai sensi dell’art. 213 comma 2 del D. Lgs. n. 50/2016, le Linee Guida n. 13, recanti “La disciplina delle clausole sociali”, da considerare come non vincolanti per le stazioni appaltanti.
Esse contengono indicazioni circa le modalità di applicazione e di funzionamento dell’istituto della clausola sociale, con particolare riguardo per la fattispecie disciplinata dal Codice dei contratti pubblici all’art. 50[1], dove è specificato che le stazioni appaltanti inseriscono, nella lex specialis di gara, << specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato >>.
Le Linee Guida specificano che la clausola sociale ex art. 50 del Codice si applica agli affidamenti di appalti ed alle concessioni di lavori e di servizi diversi da quelli di natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera.
L’Autorità specifica che sono servizi di natura intellettuale quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via prevalentemente personale, quali ad esempio il brokeraggio assicurativo e la consulenza.
Viene fatto poi presente che il servizio non ha natura intellettuale per il solo fatto di essere prestato da personale soggetto all’obbligo di iscrizione in albi professionali, ma può essere considerato tale anche quando << in parallelo all’effettuazione di attività materiali, il fornitore elabora soluzioni, proposte, pareri che richiedono una specifica e qualificata competenza professionale, prevalente nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse >>.
La clausola sociale può essere prevista anche in appalti non ad alta intensità di manodopera, con esclusione degli appalti di fornitura e di quelli di natura occasionale.
In ogni caso, la stazione appaltante ha la facoltà di applicare la clausola sociale anche in relazione a quelle attività non assoggettate, ai sensi della richiamata normativa, al suddetto obbligo.
Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti devono, nei casi in cui sussiste l’obbligo di previsione, dar conto dei presupposti per l’applicazione della clausola sociale e, nei casi in cui sussiste la facoltà di prevederla, devono motivare in ordine alla scelta effettuata.
Le stazioni appaltanti possono prevedere le clausole sociali anche negli affidamenti sotto soglia (ai sensi dell’ultimo periodo dell’art. 36 comma 1 del Codice), ma questa facoltà diventa un obbligo nei casi in cui è il contratto collettivo applicabile all’appalto specifico a prevedere l’applicazione di detta clausola[2].
La clausola sociale può essere prevista anche negli appalti di settori speciali, dato che l’art. 114 comma 1 richiama la disciplina contenuta negli articoli 1-58 del Codice.
Nel testo delle Linee Guida Anac n. 13, si ribadisce che l’applicazione della clausola sociale << non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall’impresa uscente, dovendo tale obbligo essere armonizzato con l’organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario. Il riassorbimento del personale è imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione definita dal nuovo assuntore >>.
Si chiede poi alla stazione appaltante, al fine di permettere ai concorrenti di conoscere i dati del personale da assorbire, di indicare gli elementi rilevanti per la formulazione dell’offerta nel rispetto della clausola sociale stessa, in particolare i dati relativi al personale utilizzato nel contratto in corso di esecuzione (numero di unità, monte ore, CCNL applicato dall’attuale appaltatore, qualifica, ecc.).
Viene peraltro fatto salvo il diritto dei concorrenti di richiedere in modo analitico alla stazione appaltante i dati ulteriori ritenuti necessari per la formulazione dell’offerta nel rispetto della clausola sociale e dall’altro lato viene data alle stazioni appaltanti la possibilità di inserire negli schemi di contratto specifiche clausole che obbligano gli appaltatori a fornire tali informazioni in corso di esecuzione.
Una delle maggiori novità riguarda l’obbligo (nel caso in cui si scelga di applicare le linee guida in oggetto) per le stazioni appaltanti di richiedere, nella documentazione di gara, a ciascun concorrente di allegare all’offerta un progetto di assorbimento che descriva le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico).
Se il progetto non viene presentato, è prevista altresì l’attivazione del soccorso istruttorio e la mancata presentazione dello stesso, equivale a mancata accettazione della clausola sociale, con la conseguente esclusione dalla gara dell’operatore economico.
Per quanto concerne il contratto collettivo, le stazioni appaltanti devono indicare nella documentazione di gara quello applicabile all’appalto specifico in quanto pertinente all’oggetto dell’affidamento e l’operatore economico subentrante deve applicare le disposizioni sulla clausola sociale prevista nel CCNL indicato (è comunque fatta salva l’applicazione, ove più favorevole, della clausola sociale prevista dal contratto collettivo nazionale prescelto dall’operatore economico).
In conclusione, nelle Linee Guida si afferma che << la mancata accettazione della clausola sociale costituisce manifestazione della volontà di proporre un’offerta condizionata, come tale inammissibile nelle gare pubbliche, per la quale si impone l’esclusione dalla gara >>.
Essendo state pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana il 28 febbraio 2019, entreranno in vigore in questo testo il prossimo 15 marzo.
[1] Cfr. Linee Guida Anac n. 13: << Ulteriori clausole sociali, diverse da quelle oggetto di queste Linee guida, sono consentite in base all’articolo 3, comma 1 lettera qqq) del Codice dei contratti pubblici >>.
[2] Cfr. Relazione illustrativa delle Linee Guida Anac n. 13: << Per i contratti non labour intensive, quindi, l’Autorità è dell’avviso che debba essere confermato il generale regime di facoltatività della clausola, come tale rientrante nella piena discrezionalità della stazione appaltante, fatta salva la disciplina recata dai contratti collettivi applicabili e le esclusioni tipizzate dall’articolo 50 del Codice (servizi intellettuali) o comunque ricavabili dalla disciplina (v. di seguito) >>.