Alla luce dell’intervento del Decreto c.d. Sblocca Cantieri poi convertito con legge 55/2019 (vedasi articolo 1, comma 1, lett. c) che prevede sospensione fino al 31 dicembre 2020 dell’obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti dall’Albo a gestione ANAC), il D. Lgs. 50/2016 ss.mm. (Codice) disciplina le modalità di nomina della commissione giudicatrice nella norma transitoria di cui all’art 216 co. 12 secondo la quale “[…]la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.”
In relazione al soggetto deputato alla nomina dell’organo collegiale la normativa vigente non si discosta da quanto già previsto all’art. 84 del “vecchio” codice degli appalti in merito al quale la giurisprudenza si è più volte pronunciata non lasciando spazio a dubbi interpretativi.
Di recente il Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 17/ 01/ 2020, n.102 è tornato sul tema valutando nel caso di specie il ricorso “fondato sotto l’assorbente profilo del difetto di competenza del Sindaco alla nomina della commissione giudicatrice […] richiamata sul punto la condivisibile giurisprudenza secondo cui la nomina della commissione giudicatrice è atto gestionale, ricadente nell’ambito della competenza dirigenziale (Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1567)”.
Il Giudice nell’accogliere il vizio di incompetenza impone l’assorbimento degli ulteriori motivi di ricorso in quanto “[…] in tutte le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio, si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus. A ben vedere, nel disegno del codice tale tipologia di vizi è talmente radicale e assorbente che non ammette di essere graduata dalla parte […]” (Cons. Stato, AP, 27 aprile 2015, n. 5).
Il ricorso viene accolto, con conseguente annullamento di tutti gli atti della procedura di gara successivi alla nomina, essendo l’illegittima composizione della commissione vizio che comporta in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata dei successivi atti della procedura di gara fino all’affidamento del servizio con rinnovazione dell’intero procedimento (Cons. Stato, AP, 7 maggio 2013, n. 13).
Ponendo come indubbio dunque che la nomina dell’organo collegiale in questione spetti al Dirigente ex art. 107 del TUEL, possono configurarsi nella pratica due diversi casi sui quali porre attenzione: quello nel quale il RUP della gara sia un soggetto privo di incarico dirigenziale e quello invece nel quale il RUP coincida col Dirigente/Responsabile del servizio.
Nel primo caso avremo il Dirigente che adotta l’atto di nomina della Commissione a seguito di richiesta del RUP secondo quanto previsto al punto 8 delle Linee guida ANAC n. 3. Il Responsabile del procedimento nelle fasi successive alla nomina del collegio opererà il suo compito di verifica e controllo ex art. 31 del Codice.
Nel secondo caso, sarà lo stesso RUP nella sua veste di Dirigente a dover nominare la Commissione.
Quest’ultima situazione presenta profili problematici facendo riemergere la tanto dibattuta questione sul divieto per il RUP di far parte della Commissione giudicatrice per incompatibilità ai sensi dell’art. 77 co. 4 del Codice (Consiglio di Stato, sez. V, 27.02.2019 n. 1387; Consiglio di Stato, sez. III, 26.10.2018 n. 6082) ma anche perché in tal caso si verrebbe a configurare un’auto – nomina.
Concludendo, sul tema si richiama e condivide il principio affermato dal Consiglio di Stato sez. V, 09/01/2019, n. 193, secondo il quale sussiste in ogni caso una situazione di incompatibilità sostanziale quando il presidente della Commissione è il RUP della procedura, ha partecipato alla elaborazione degli atti di gara e del capitolato speciale da lui approvato, e ha nominato la Commissione giudicatrice, indicando sé stesso quale presidente.