Sono già passati tre mesi dall’adozione della Legge n. 120/2020, di conversione del Decreto n. 76/2020 (c.d. “Semplificazioni), ma ancora ci sono dubbi sulle procedure alle quali si applicano certe disposizioni e sul momento a partire dal quale trovano applicazione.
A testimonianza di questo assunto possiamo segnalare il parere reso recentemente dall’ANAC, a seguito di una sollecitazione con la quale veniva lamentata la presunta illegittimità del provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante per anomalia dell’offerta.
Più nello specifico, il richiedente si lamentava dell’applicazione retroattiva dell’articolo 1 comma 3 del D.L. n. 76/2020 (come convertito con la legge 120/2020), che ha previsto l’esclusione automatica obbligatoria dell’offerta anomala, nelle procedure negoziate da aggiudicarsi al prezzo più basso, qualora risultino pervenute almeno 5 offerte ammesse.
La critica verteva proprio sull’applicazione retroattiva di questa norma, dato che l’appalto in questione era già pendente al tempo della sua entrata in vigore, e, peraltro, la sua mancata applicazione avrebbe portato all’aggiudicazione della gara al richiedente.
L’Autorità Nazionale Anticorruzione con la deliberazione n. 840/2020 ha, da un lato puntualizzato che le norme in questione non possono essere oggetto di applicazione retroattiva, e dall’altro, ha chiarito qual è il momento da intendersi come “dies a quo”, cioè il momento in cui la nuova normativa produce i propri effetti.
Per la quasi totalità delle norme contenute nel D.L. 76/2020 nel testo convertito in legge, tale momento è identificato dalla data di adozione della determina a contrarre.
Nel parere si rileva infatti che la norma di cui all’articolo 1 comma 3 << che estende l’applicabilità del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di cinque offerenti (in luogo di dieci, previsto dall’articolo 97, comma 8, del Dlgs 50/2016) >>, si applica << alle procedure negoziate (articolo 1, comma 2, lettera b del Dl 76/2020) la cui determina a contrarre o atto equivalente è stata adottata dal 17 luglio 2020 al 31 dicembre 2021 >>.
Ad avviso dell’ANAC, il legislatore, a parte i casi in cui abbia inteso dettare regole di immediata applicazione stabilendolo in modo puntuale, ha individuato come momento che cristallizza temporalmente la disciplina applicabile alle procedure di affidamento di contratti sottosoglia, il momento dell’adozione della determina a contrarre o di atto equivalente.
In conclusione, la norma sull’esclusione automatica dell’offerta anomala nel periodo emergenziale si deve applicare solamente << alle procedure di affidamento previste dal comma 2 della richiamata previsione indette con determina a contrarre adottata dopo la data di entrata in vigore del Dl 76/2020 (17 luglio 2020) fino al dicembre 2021. Questa previsione non trova, invece, applicazione nelle procedure di gara pendenti alla data di entrata in vigore del decreto >>.
A conferma del suo assunto l’Autorità sottolinea come, con l’articolo 8 comma 1 del Dl 76/2020 convertito, il legislatore abbia esplicitamente individuato un diverso “dies a quo” per le nuove norme in tema di consegna in via d’urgenza, sopralluogo, termini e programmazione: queste infatti si applicano << alle procedure pendenti disciplinate dal Dlgs 50/2016, i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono già stati pubblicati alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi, ma non siano scaduti i relativi termini (…)[1] >>.
Il giorno di riferimento cambia – ed è un punto su cui si è dibattuto molto in dottrina – per quanto riguarda la decorrenza dei termini ridotti previsti dal decreto semplificazioni, entro i quali giungere all’aggiudicazione. Questi termini non partono dalla determinazione a contrattare, ma dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento (due mesi se si procede con affidamento diretto, quattro mesi se si utilizza la procedura negoziata).
È proprio sulla definizione di “atto di avvio del procedimento” che si sono confrontate due diverse linee di pensiero: una che fa coincidere l’avvio del procedimento con la determina a contrarre, e l’altra (maggioritaria) che tiene ben distinti questi due momenti.
I sostenitori della prima tesi basano il loro ragionamento proprio sulla circostanza che il decreto semplificazioni stabilisca che la decorrenza della propria efficacia sugli appalti parta << qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021 >>.
A questa impostazione viene però contestata la “commistione” dei termini: una cosa è il giorno dal quale la legge è applicabile, un’altra è il giorno da considerare per il computo dei termini procedurali.
I sostenitori della seconda tesi fondano il loro assunto su una giurisprudenza consolidatissima, secondo la quale << la determina a contrarre non ha una efficacia propriamente provvedimentale, non producendo effetti giuridici autonomi verso terzi quale atto presupposto suscettibile di autonoma impugnazione. In quanto precede l’avvio della procedura di affidamento, lo stesso ha, invece, natura più propriamente endoprocedimentale e, quindi, di regola è inidoneo a costituire in capo a terzi, posizioni di interesse qualificato[2] >>.
Perciò, la determina a contrarre non può essere l’atto di avvio del procedimento, ma con quest’ultimo si identica quell’atto, formalizzato dal Rup, che porta a conoscenza del procedimento gli operatori economici, ovvero: la pubblicazione del bando, o dell’avviso per la presentazione di manifestazione di interesse, o con l’invio di lettere di invito, o con l’invio di richieste di preventivi o con l’avvio di un’istruttoria per gli affidamenti diretti.
Questo atto dovrà essere formalizzato
e datato dal Rup: il termine decorrerà dalla data di protocollo di suddetti
atti esecutivi della determina a contrarre.
[1] Cfr. ancora parere Anac deliberazione n. 840/2020, che continua rilevando come il legislatore abbia individuato un dies a quo differente << per l’applicazione delle modifiche strutturali al Dlgs 50/2016 apportate dall’articolo 8, comma 5, del Dl 76/2020 >>, individuandolo nella pubblicazione del bando e nella trasmissione della lettera d’invito.
[2] Cfr. sentenza Tar Campania, Napoli, sezione V, 5 settembre 2018, n. 5380, che continua recitando: << La sua funzione, infatti, attiene essenzialmente alla corretta assunzione di impegni di spesa da parte dell’amministrazione nell’ambito del controllo e della gestione delle risorse finanziarie dell’ente pubblico, esaurendo gli effetti all’interno dell’amministrazione stessa >>.