Con sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1514 viene messo in discussione uno degli elementi caratterizzanti il contratto di avvalimento.
L’art. 89, comma 1, ultimo periodo, del D.lgs. 50/2016 ss.mm.ii. prevede che “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.
Questa indicazione, oltre ad essere espressamente prevista dal Codice, è parte oramai radicata di un orientamento diffuso nell’ambito della giustizia amministrativa italiana.
È infatti ricorrente l’idea che non possa ritenersi valido il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, senza che sia specificato in che cosa tali risorse effettivamente consistano.
A tal proposito si segnalano alcune sentenze che vanno in questa direzione: Tar Campania, 3 settembre 2018, n. 5341, Tar Lombardia 22 gennaio 2018, n. 157, Tar Campania 08 gennaio 2020, n. 91, Cons. Stato, Sez. III, 20 agosto 2020, n. 5151.
L‘inaspettata sentenza del CdS dello scorso 22 febbraio, che mette senza dubbio in discussione quanto appena detto, si basa principalmente sull’idea che dalla lettura dei contratti di avvalimento presentati in gara dal concorrente risultato primo in graduatoria, emerge chiaramente la volontà delle imprese ausiliarie di mettere a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, allo scopo di iintegrare i requisiti di cui la stessa risultava parzialmente carente.Nella sentenza di legge che i contratti “Non erano quindi finalizzati al prestito di un singolo elemento della produzione, bensì dell’intero complesso aziendale, composto da risorse necessarie, personale, attrezzature, comunque indicati nell’offerta tecnica presentata in gara”.
Nel caso di specie, il concorrente è ricorso all’avvalimento di tipo operativo (o tecnico) in cui, per definizione, l’impegno dell’ausiliaria consiste nel mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico-organizzative indispensabili per assicurare i requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti per l’esecuzione dell’appalto. Tale istituto si differenzia dall’avvalimento “di garanzia” che si configura nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria.
Il Collegio ha ritenuto che i contratti di avvalimento oggetto di discussione non presentassero una genericità tale da non comprenderne l’oggetto o gli obblighi assunti dalle parti e da renderli di conseguenza nulli, tanto da affermare infine che “l’oggetto stesso del contratto di avvalimento, ossia la messa a disposizione della società avvalente dei requisiti di carattere tecnico professionale, non rende necessario indicare i mezzi e le risorse, essendo sufficiente specificare in modo puntuale il possesso del requisito in capo all’ausiliaria.”
Per la V Sezione del CdS non può pertanto essere tacciato di genericità e, di conseguenza, dichiarato nullo ai sensi dell’art. 89 D.lgs. 50/2016, il contratto di avvalimento in cui l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata l’intera propria organizzazione aziendale, al fine di integrare i requisiti di cui è carente il concorrente.
Nel caso di ricorso all’avvalimento operativo, è ritenuto sufficiente indicare puntualmente il possesso del requisito in capo all’ausiliaria che metta a disposizione la propria organizzazione aziendale, senza dover quindi indicare specificatamente i mezzi, il personale e le ulteriori risorse.