La legge n. 120 dell’11 settembre 2020 di conversione del D.L. Semplificazioni è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n.228 del 14-09-2020 ed è entrata in vigore il giorno immediatamente successivo.
Per quanto riguarda la parte sui contratti pubblici, la conversione in legge non ha apportate particolari modifiche al testo del Decreto. Le principali novità sono le seguenti:
- In generale, tutte le modifiche introdotte dal DL Semplificazioni sono estese al 31/12/2021 (vedasi il nostro precedente articolo sul D.L. Semplificazioni).
- La soglia degli affidamenti diretti per forniture e servizi (inclusi i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e di progettazione) scende a € 75.000,00 + IVA; per i lavori resta invece confermata la soglia di € 150.000 + Iva.
- Gli appalti di forniture e servizi (inclusi i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e di progettazione) da € 75.000 + IVA e fino alla soglia comunitaria e di lavori da € 150.000 + IVA e fino alla soglia comunitaria, dovranno essere affidati mediante procedure negoziate sotto soglia, precedute dalla pubblicazione di un avviso sul sito internet dell’Amminstrazione. Gli invitati, in numero crescente in base all’importo dell’affidamento, andranno selezionati o tramite indagine di mercato o tramite elenchi fornitori. Continuiamo a ritenere che l’Amministrazione, anche sotto soglia comunitaria, possa continuare ad operare con procedure ordinarie (aperte, ristrette, etc.).
In relazione alle procedure negoziate sotto soglia comunitaria, sussistono dei dubbi circa l’effettiva utilità della pubblicazione di un avviso che pubblicizzi l’avvio della procedura, considerando i vigenti obblighi di pubblicità in relazione agli atti delle procedure, tra i quali la determina di indizione. La legge di conversione specifica inoltre che l’avviso sui risultati della procedura non è obbligatorio nel caso di affidamenti diretti sotto 40.000 euro. Un elemento critico per la gestione delle gare negoziate, che non è stato risolto dalla conversione di legge, riguarda il “criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate”: le difficoltà interpretative e applicative di questa previsione rimangono le stesse già espresse in un nostro precedente articolo.
Analoghe perplessità sono state avanzate dall’Autorità Nazionale Anticorruzione nel documento di Esame e commento degli articoli del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76. L’ANAC sottolinea in particolare l’incertezza nell’individuare i limiti della dislocazione territoriale, con il rischio di “causare disomogeneità in fase applicativa, inoltre, introducendo limitazioni di tipo territoriale, rischia di essere produttiva di quegli stessi effetti discriminatori ratione loci che – con consolidato orientamento – la giurisprudenza (e la stessa Autorità) censurano in quanto lesivi dei principi di uguaglianza, non discriminazione, parità di trattamento e concorrenza”.
Sempre in merito alle procedure negoziate sotto soglia, è stata apportata una modifica al riferimento del criterio di aggiudicazione da utilizzare: è confermato che le Amministrazioni possano scegliere il criterio di aggiudicazione ma al co. 2 dell’art. 1 del Decreto Legge è stato aggiunto il seguente inciso “fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”. Questo suggerisce le seguenti riflessioni:
- Nell’ambito delle procedure negoziate sotto soglia comunitaria di cui all’art. 1 co. 2 lett. b) del Decreto Legge, va comunque seguita l’indicazione contenuta all’art. 95 co. 3 del Codice in relazione alle categorie di affidamenti per le quali è sempre obbligatoria l’aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa
- Agli affidamenti diretti di cui all’art. 1 co. 2 lett. a) del Decreto Legge, per loro natura, non si applica il concetto di criterio di aggiudicazione in senso proprio. Resta però il dubbio di come comportarsi per gli affidamenti di servizi e forniture tra 40.000 euro e 75.000 euro nei casi di cui all’art. 95 co. 3: si procede a una comparazione semplificata di prezzo/qualità a opera del RUP oppure si applica l’offerta economicamente più vantaggiosa con tutte le peculiarità dell’istituto, compresa la divisione in buste e la nomina della commissione? Questo aspetto non è chiaro e ogni Amministrazione dovrà decidere se assumere una posizione più o meno rigida. Sicuramente l’opzione di procedere a una comparazione semplificata ad opera del RUP risponde maggiormente alle esigenze di semplificazione che mira a perseguire il Decreto, ma va ricordato che l’art. 95 co. 3 non è stato abrogato e prevede che per le categorie di affidamenti ivi indicate è obbligatorio applicare l’offerta economicamente più vantaggiosa qualora di importo pari o superiore a 40.000 euro.
4. Procedure sopra soglia comunitaria: è confermata la possibilità per le SA di ricorrere a procedure negoziate o in deroga al Codice dei Contratti qualora gli appalti siano finalizzati al superamento dell’emergenza Covid e nell’ambito degli altri settori individuati all’art. 2, co. 4 del Decreto Semplificazioni, che in sede di conversione in legge sono stati ampliati. Anche in questo caso, vengono introdotti l’obbligo di pubblicazione dell’avviso di avvio della procedura negoziata e il riferimento al rispetto del principio di rotazione
5. Al Decreto è stato aggiunto l’art. 4-bis che introduce la possibilità per le Amministrazioni di procedere alla revoca delle procedure di affidamento dei servizi di pulizia o di lavanderia in ambito sanitario o ospedaliero, nel caso in cui il contratto non sia ancora stato stipulato o avviato in via d’urgenza, qualora i costi per adeguarsi alle misure di contenimento e contrasto all’emergenza epidemiologica da COVID-19 abbiano comportato un incremento di spesa superiore al 20% dell’importo del contratto. Al ricorrere di condizioni analoghe, le Amministrazioni possono altresì risolvere i contratti in corso di esecuzione alla data del 31/01/2020 e ancora efficaci alla data di entrata in vigore della legge di conversione del Decreto; per questi contratti resta comunque ferma la possibilità di procedere alla modifica ai sensi dell’art. 106 del Codice.
6. L’art. 8 co. 5, punto 5 lett. 0a-bis) prevede l’obbligo di applicare la clausola sociale anche nell’ambito degli affidamenti sotto soglia comunitaria, mentre prima per questa fascia di importi ciò costituiva una facoltà anche al ricorrere dei presupposti dell’art. 50 del Codice.
7. L’art. 8 co. 5, punto 5 lett. a-bis) richiama l’art. 48 del Codice che prevede che in caso di partecipazione di un consorzio questo debba indicare per quali consorziate concorre; viene specificato che qualora le consorziate siano a sua volta dei consorzi, anche queste hanno l’onere di indicare i propri consorziati esecutori.
8. Il co-10 bis, sempre dell’art. 8 del Decreto, introduce il DURC di congruità della manodopera relativa allo specifico intervento nell’ambito del quale è richiesto; questa novità è di sicuro interesse per le Amministrazioni pubbliche che si confrontano con il delicato aspetto della verifica della congruità della manodopera, da svolgere obbligatoriamente prima dell’aggiudicazione nei casi previsti all’art. 95 co- 10 del Codice. Il DURC di congruità potrebbe inoltre rivelarsi uno strumento utile per le verifiche da svolgere in corso di esecuzione contrattuale. L’operatività di questo strumento al momento è sospesa, in attesa di un decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali da adottare entro sessanta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del Decreto.
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