A distanza di pochi mesi torniamo ad affrontare il tema dell’applicazione dei commi da 17 a 19 ter dell’articolo 48 del Codice dei contratti pubblici, sebbene si rimanga in attesa dell’intervento chiarificatore da parte dell’Adunanza Plenaria (nostro articolo del 9 febbraio 2021).
Ad arricchire uno scenario di totale incertezza intervengono il Tar Toscana, Sez. II, 10/02/2021, n.217 e più di recente il Tar Lazio, Latina, Sez. I, 06/ 05/ 2021, n. 293 concordi nel ritenere che il solo venir meno in capo ad una mandante dei requisiti di cui all’art. 80 non determina l’esclusione dell’intero raggruppamento.
Nel caso di specie affrontato dal Tar Lazio si è presentata l’ipotesi di perdita in corso di gara di un requisito soggettivo di ammissione da parte di una mandante: nello specifico l’acquisizione del DURC irregolare dell’impresa mandante dell’RTI aggiudicatario, è avvenuta in corso di gara, mentre alla scadenza del termine di partecipazione il documento risultava valido.
Secondo il Collegio in tal caso la stazione appaltante è tenuta a valutare l’idoneità dell’RTI all’aggiudicazione e all’esecuzione dell’appalto a seguito di esclusione del membro con DURC irregolare. L’ esclusione infatti non potrebbe essere disposta senza contraddittorio con il raggruppamento che consenta di ricorrere al meccanismo della sostituzione o estromissione della sola impresa che non risulti più in possesso dei requisiti necessari.
Le due sentenze sopra richiamate partono dal presupposto che l’assetto del raggruppamento possa essere modificato sia in corso di gara, sia in fase di esecuzione contrattuale in caso di perdita da parte di una mandante di uno o più requisiti ex art. 80.
Il problema interpretativo nasce dal fatto che, mentre da un’interpretazione letterale dei commi 18 e 19 ter dell’art. 48 risulta pacifico che le modifiche soggettive motivate dalla sopravvenienza di procedure fallimentari o interdittiva antimafia a carico di una delle società mandanti, siano consentite anche in corso di gara, in riferimento alla perdita di altri requisiti generali, il comma 18 prevedendo un inciso, aggiunto dal c.d. Correttivo, dal seguente contenuto: “…ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80”, potrebbe esprimere l’intenzione del legislatore di limitare alla sola fase di esecuzione la possibilità di modifica del raggruppamento per sopravvenuta perdita dei requisiti di cui all’art. 80.
Il Tar Toscana evidenzia come tutti e tre i commi 17, 18 e 19 si riferiscano alla fase esecutiva del contratto rendendo superfluo l’inciso “ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80” a maggior ragione vista l’aggiunta del comma 19-ter da applicarsi senza distinzioni ai tre commi.
Non è tra l’altro “ravvisabile alcuna ragione che possa giustificare la diversità di conseguenze sulla permanenza nella gara, tra l’ipotesi in cui una impresa del raggruppamento sia investita da una procedura fallimentare o venga raggiunta da una interdittiva antimafia magari per fatti gravissimi (casi in cui sarebbe pacificamente consentita la modificazione in corso di gara del raggruppamento) e quella in cui una mandante sia interessata dalla perdita di un altro requisito di carattere generale per la sopravvenienza di un DURC negativo o di un accertamento da parte della stazione appaltante del compimento di un grave illecito professionale civilistico, come nel caso di specie; una tale differenziazione sarebbe evidentemente contraria ai principi ragionevolezza, uguaglianza, proporzionalità e logicità, come ben messo in luce dalla difesa dalla parte ricorrente.”
L’obiettivo del legislatore è individuato nel “[…] garantire la partecipazione degli operatori “sani” costituiti in raggruppamento, evitando che la patologia di un operatore travolga ingiustamente anche gli altri, salvaguardando al contempo l’interesse pubblico della stazione appaltante a non perdere offerte utili. Alla stregua di tale ratio legis non v’è ragione di operare distinzioni fra le varie sopraggiunte cause di esclusione.”
Resta fermo che la modifica soggettiva non è ammessa quando è volta ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara fin dalla fase di presentazione della domanda di partecipazione, situazione che si distingue in maniera netta dalla perdita sopravvenuta di un requisito in una fase successiva come trattata nelle sentenze di cui sopra.