Affrontiamo l’argomento della modifica soggettiva dei raggruppamenti temporanei in fase di gara facendo il punto su modalità, tempistiche e soggetti  coinvolti alla luce della recente giurisprudenza.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana il 20 gennaio scorso si è pronunciato con sentenza non definitiva sull’esclusione di un RTI dalla gara a seguito di fallimento della capogruppo.

Nel caso di specie il raggruppamento escluso chiede la riforma della sentenza del TAR Sicilia lamentando il fatto che la SA gli abbia precluso la possibilità di sostituire la mandataria con un diverso soggetto in possesso dei requisiti richiesti. Il TAR Sicilia ha ritenuto infondate le censure dell’appellante poiché solo con riferimento alla posizione della mandante sarebbe espressamente prevista una modifica del raggruppamento con soggetti che non vi facevano parte originariamente mentre, qualora la carenza di requisiti investa la mandataria, l’unica modifica ammissibile sarebbe la sostituzione della mandataria con un’altra delle imprese già presenti nel raggruppamento.

Vale la pena innanzitutto ricordare in premessa che il comma 19 ter dell’art. 48 del Codice dei Contratti Pubblici, comma aggiunto dal D. Lgs. 56/2017, estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19 anche in corso di gara.

Tuttavia il richiamato art. 48, ai commi 17 e 19 ter, non disciplina espressamente i modi e i tempi nel rispetto dei quali, in fase di gara, la mandante possa chiedere la sostituzione della mandataria, né prevede alcun obbligo informativo a carico della SA che sia venuta a conoscenza della carenza di requisiti in capo alla mandataria.

In linea con la propria decisione n. 34/2016, sebbene adottata in riferimento alla vecchia normativa, il Consiglio esprime nuovamente il proprio convincimento: appreso della situazione a carico della mandataria, la SA dovrebbe assegnare alle mandanti un termine entro il quale esercitare la facoltà di sostituzione della mandataria oppure qualora, anteriormente alla conclusione della gara, le mandanti vengano a conoscenza della causa di esclusione, dovrebbero poter spontaneamente proporre la sostituzione della capogruppo. Una tale impostazione ad avviso del Consiglio risulterebbe coerente con l’intenzione del Legislatore di salvaguardare da un lato l’iniziativa economica delle imprese in forma associata e dall’altro le esigenze delle stazioni appaltanti a contrattare con soggetti in possesso dei necessari requisiti.

Sulla possibilità di sostituire la mandataria nei casi previsti dalla legge, anche con un soggetto esterno all’originario raggruppamento il CGARS ha già avuto occasione di affermare che tale modifica, “rientra nel paradigma dell’art. 48 d.lgs. n. 50/2016, interamente e specificamente dedicato proprio ai casi di deminutio potestatis dell’impresa mandataria (sentenza n. 706/2019 del 26/07/2019, ove vengono richiamate le decisioni n. 34 dell’8.2.2016 e n. 125 del 6.3.2018). Ciò al fine di evitare che l’intera associazione temporanea d’imprese venga esclusa dall’aggiudicazione unicamente perché “responsabile” di essersi associata in raggruppamento temporaneo con una impresa che solamente in momento successivo alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara è stata colpita da fatti ostativi (come un’interdittiva, ovvero, nel caso in questione, da un provvedimento giudiziale di apertura di procedura concorsuale). Quanto alla possibilità di ingresso di soggetto economico esterno alla originaria compagine, milita in favore della tesi il dato testuale, il quale induce a ritenere che, “con altro operatore”, possa intendersi sia uno degli originari mandanti dell’a.t.i., sia un soggetto estraneo all’a.t.i. originaria” (cfr. Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana 20.01.2021, n. 37).

Sul tema si registrano però orientamenti contrastanti basti vedere la recente ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 309/2021 secondo la quale “ La par condicio tra i concorrenti e la salvaguardia del principio dell’immodificabilità del raggruppamento non sembrerebbero poter ammettere – nel contesto dell’evidenza pubblica – l’inserimento nel r.t.i. di nuovi operatori estranei alla procedura e che non hanno formulato l’offerta, con l’inammissibile finalità di sanare una causa di esclusione (nella specie, la presenza di un soggetto posto sotto procedura di insolvenza concorsuale “in bianco”) intervenuta prima dell’aggiudicazione”. Il Consiglio argomenta suddetta impostazione richiamando la giurisprudenza che ritiene ammissibili solamente i mutamenti di tipo additivo espressamente previsti dal legislatore, da intendersi tassativi e di stretta interpretazione, trattandosi di casi derogatori rispetto al principio di tutela della concorrenza.

L’ordinanza ritiene di trarre elementi a supporto di suddetta interpretazione anche dalla sentenza della Corte costituzionale n. 85 del 7 maggio 2020, che sembrerebbe avvalorare la tesi secondo cui il legislatore avrebbe inteso distinguere l’ipotesi in cui la procedura concorsuale coinvolga l’impresa mandataria (comma 17[1]) da quella in cui la medesima colpisca l’impresa mandante (comma 18[2]), prevedendo solo in quest’ultimo caso la possibilità che un soggetto esterno al raggruppamento subentri alla mandante da escludere.

Dato l’evidenziato contrasto giurisprudenziale sulle tematiche di cui trattasi, il Collegio ha ritenuto opportuno, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a., rivolgersi all’Adunanza plenaria, sottoponendo le seguenti questioni:

a) se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17 e 19 ter, d.lgs. n.50/2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire, in fase di gara, la sostituzione della mandataria dichiarata fallita successivamente alla presentazione dell’offerta con altro operatore economico subentrante, ovvero se ne sia possibile soltanto la mera estromissione e, in questo caso, se l’esclusione dell’a.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione;

b) tempi e modalità per introdurre nel procedimento di gara l’estromissione della mandataria e la sostituzione della stessa, ed in particolare:

b.1) se l’impresa mandante (o le imprese mandanti) possa chiedere di essere ammessa a sostituire la mandataria fin quando non intervenga comunicazione, da parte dell’Amministrazione procedente, di apposito interpello, ovvero del provvedimento di esclusione;

b.2) se sia comunque consentito, nell’ipotesi di intervenuta conoscenza aliunde della vicenda che ha colpito la mandataria, proporre la sostituzione nel corso della gara ed anteriormente all’adozione dei citati atti da parte dell’Amministrazione procedente.

Si rimanda ad un successivo approfondimento sul contenuto della pronuncia del Consiglio di Stato al momento del suo intervento in merito agli argomenti sopra trattati.


[1] 17. “Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto.”

[2] 18. “Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.”