Nell’articolo di questa settimana affrontiamo il tema del ricorso al c.d. avvalimento premiale cercando di capire, alla luce della giurisprudenza in merito, se per il concorrente di una gara sia possibile sfruttare l’istituto dell’avvalimento non solo per il soddisfacimento dei requisiti di accesso di cui è carente, ma anche allo scopo di conseguire una migliore valutazione della propria offerta tecnica.
L’attenzione su tale argomento è stata richiamata da due recenti sentenze favorevoli ad ammettere, seppur con alcuni limiti, l’utilizzo dell’avvalimento premiale. Si tratta della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 2526 del 25 marzo 2021 e a seguire la sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, n. 3929 del 1aprile 2021 che intervengono in un quadro di pareri contrastanti.
Il Consiglio nell’affrontare il caso di specie evidenzia i diversi orientamenti espressi nel tempo:
- il primo, sostanzialmente favorevole all’istituto dell’avvalimento premiale in quanto muove dalla considerazione che ciò che è oggetto del contratto di avvalimento entra a far parte organicamente della complessiva offerta presentata dalla concorrente (cfr. C.G.A.R.S., sez. I, 15 aprile 2016, n. 109);
- il secondo, apparentemente preclusivo, che esclude che gli elementi messi a disposizione dall’impresa ausiliaria possano entrare a far parte dell’offerta del concorrente, in particolar modo quando questa sia in possesso dei requisiti di accesso e dunque nel caso in cui il ricorso all’avvalimento si configuri come abuso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1881);
- un terzo, intermedio, sposato dai Giudici nelle due recenti sentenze sopra richiamate, che ammetterebbe il ricorso all’avvalimento premiale in caso di avvalimento volto al concreto prestito di mezzi, risorse e personale ma non quando il prestito riguarda soltanto requisiti soggettivi o curriculari.
Volendo partire dal dato normativo, l’art. 89 del Codice dei contratti pubblici dispone che l’operatore economico possa “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti”.
Appare da qui evidente la funzione essenziale di questo strumento ricordata nella recente sentenza dal CdS come “ampliamento della platea dei potenziali concorrenti alle procedure evidenziali, attraverso l’abilitazione all’accesso di operatori economici che, pur privi dei necessari requisiti, dei mezzi e delle risorse richieste dalla legge di gara, siano in grado di acquisirli grazie all’apporto collaborativo di soggetti terzi, che ne garantiscano la messa a disposizione per la durata del contratto”.
Ad avviso del Consiglio di Stato quindi non potrebbe esserci avvalimento qualora venga meno la funzione essenziale pro concorrenza dell’istituto, ma non per questo si deve escludere che il concorrente una volta che vi abbia fatto ricorso per sopperire ad una carenza di requisiti di qualificazione, possa usufruirne anche per ottenere punteggio in relazione all’offerta tecnica, anzi “appare del tutto fisiologica l’eventualità che l’operatore economico concorrente ricorra all’avvalimento al fine di conseguire requisiti di cui è carente e, nello strutturare e formulare la propria offerta tecnica, contempli nell’ambito della stessa anche beni prodotti o forniti dall’impresa ausiliaria ovvero mezzi, attrezzature, risorse e personale messi a disposizione da quest’ultima”.
Per contro, prosegue il Collegio, il limite alla suddetta ammissione deve rinvenirsi nell’impossibilità per il concorrente di avvantaggiarsi “delle esperienze pregresse dell’ausiliaria, ovvero di titoli o di attributi spettanti a quest’ultima (che, in quanto tali, non qualifichino operativamente ed integrativamente il tenore dell’offerta e non siano, perciò, oggetto di una prospettica e specifica attività esecutiva)”.
Si delinea così la parziale apertura del Consiglio di Stato verso il c.d. avvalimento premiale lasciando un punto interrogativo circa la motivazione a supporto del limite individuato. In particolare dal momento che il ricorso all’avvalimento è ammesso in relazione a tutti i requisiti di qualificazione, sia materiali (come mezzi e attrezzature) che immateriali (come l’esperienza pregressa) e che tutti tali aspetti incidono concretamente sullo svolgimento dell’appalto, rimane il dubbio sul perché della differenziazione operata dal giudice amministrativo.