L’emergenza sanitaria di questi mesi e i decreti e le ordinanze che ne sono conseguiti hanno posto le SA di fronte a non pochi problemi nella gestione degli appalti in corso.
Nel caso in cui permanga l’interesse a ricevere la prestazione e quindi a mantenere in essere il contratto, le SA si interrogano sull’iter più corretto per la gestione dell’emergenza anche nel rapporto con l’affidatario della prestazione: Quando può essere sospeso il contratto? L’importo contrattuale dovuto all’operatore economico deve essere in ogni caso riconosciuto? E’ necessario prorogare la scadenza del contratto? Queste le domande più frequenti.
La sospensione dell’esecuzione del contratto è disciplinata all’art. 107 del D. Lgs. 50/2016 ss.mm. (Codice) in riferimento agli appalti di lavori, applicabile anche ai contratti di servizi e forniture in quanto compatibile secondo quanto previsto dal comma 7 dello stesso articolo.
Ai sensi del 107 la sospensione del contratto è disposta, per il tempo strettamente necessario, dal direttore dei lavori in tutti i casi in cui ricorrano circostanze speciali che non siano prevedibili al momento della stipulazione del contratto e che non permettano ai lavori la normale prosecuzione, oppure dal RUP per ragioni di necessità o di pubblico interesse.
In merito alle più spinose questioni della durata del contratto e pagamento del corrispettivo, il legislatore stabilisce che il RUP nel disporre la ripresa dell’esecuzione indichi un nuovo termine contrattuale. È previsto un indennizzo per l’affidatario del contratto solo qualora il periodo di sospensione sia superiore ad un quarto della durata complessiva del contratto o comunque superiore a sei mesi.
L’attivazione della sospensione ex art. 107 del Codice è quindi caratterizzata da due elementi: nessun indennizzo all’operatore economico per il periodo in cui la prestazione viene interrotta (salvo il caso espressamente indicato) e modifica della durata contrattuale.
A supporto delle SA, si evidenzia altresì la possibilità di ricorrere alle modifiche contrattuali di cui all’art. 106 co. 12 del Codice ed in particolare l’obbligo per l’appaltatore di esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario, in caso di diminuzione (o aumento) delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo contrattuale, senza possibilità di far valere il diritto alla risoluzione del contratto.
In deroga al quadro normativo appena esposto è intervenuto il decreto c.d. Cura Italia (DL 17 marzo 2020, n. 18), poi convertito in legge (L. n. 27/2020), introducendo disposizioni emergenziali mirate a specifici settori tra i quali i servizi educativi e socio- assistenziali (art. 48).
L’art. 48 presenta un impattante contenuto operativo riguardando la disciplina delle modifiche contrattuali nei servizi di asili nido, scuole dell’infanzia, servizi socio-assistenziali a persone anziane e a persone disabili in centri diurni.
L’inevitabile sospensione delle suddette attività tra le misure di contenimento del contagio da COVID-19, deve essere in prima battuta considerato presupposto per una ridefinizione di tali servizi: ai sensi dell’art. 48 co. 1, committente e affidatario sono in primo luogo chiamati a co- progettare una nuova modalità di svolgimento dei servizi che permetta il reimpiego del personale in attività di supporto agli utenti “ […] in forme individuali domiciliari o a distanza o rese nel rispetto delle direttive sanitarie negli stessi luoghi ove si svolgono normalmente i servizi senza creare aggregazione”.
Di notevole impatto poi il contenuto del secondo comma dello stesso art. 48 che oltre ad individuare le modalità di corresponsione dell’importo dovuto per i servizi eventualmente rimodulati in accordo tra le parti, autorizza le pubbliche amministrazioni al pagamento dei gestori privati dei suddetti servizi per il periodo della sospensione, sulla base di quanto iscritto nel bilancio preventivo. Il pagamento comporta la cessazione dei trattamenti del fondo di integrazione salariale e di cassa integrazione in deroga laddove riconosciuti per la sospensione dei servizi.
L’articolo in questione tace sull’opportunità di ridefinire insieme alle attività oggetto del contratto anche la durata di quest’ultimo. Si ipotizza la ratio di tale scelta nella volontà di garantire continuità della prestazione data la particolare natura dell’utenza, scongiurando un cambio di gestione in un momento differente rispetto a quello originariamente stabilito (ad esempio metà anno scolastico).
In sintesi: salvo deroghe di settore, le SA fanno riferimento all’art. 107 del Codice per la sospensione degli appalti in essere aventi ad oggetto prestazioni limitate dalle misure di contenimento del COVID-19. Ai sensi dell’art. 48 del c.d. Cura Italia, nei servizi educativi e socio – assistenziali, prima di disporre la sospensione, le Amministrazioni valutano di concerto con gli affidatari dei contratti la possibilità di ridefinire il contenuto delle prestazioni. Laddove le attività non possano essere svolte in modalità differenti e compatibili con le restrizioni attualmente in vigore, l’Amministrazione sarà comunque tenuta al pagamento del corrispettivo dovuto all’affidatario riferito al periodo di sospensione, nel rispetto dei vincoli individuati dallo stesso articolo 48.