Con ordinanza n. 2332 del 9 aprile 2020 la sezione V del Consiglio di Stato rimette all’Adunanza Plenaria la questione, considerata prioritaria, dell’individuazione di limiti ed effetti degli obblighi dichiarativi in capo al concorrente di una procedura di gara ed in particolare alla corretta applicazione dell’art. 80, co. 5 lett. c (ora c-bis) del Codice.

Nel segno del principio di tipicità delle cause di esclusione ex art. 83 co. 8 del Codice e in mancanza di una giurisprudenza univoca sul tema, si rende necessario definire la portata degli obblighi informativi che sono da un lato a tutela dell’interesse di escludere dalla gara i soggetti non affidabili e dall’ altro quello di non limitare in alcun modo il principio di massima partecipazione grazie all’individuazione certa degli obblighi di condotta richiesti all’ operatore economico.

Ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. c – bis è escluso l’operatore economico che “abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

La Sezione V ricorda come la giurisprudenza del Consiglio di Stato abbia interpretato l’ultimo inciso dell’art. 80 co. 5 lett. c (interpretazione estendibile anche all’attuale lett. c – bis) come “norma di chiusura” che impone ai concorrenti di fornire informazioni relative a qualsiasi vicenda professionale anche non costituenti cause tipizzate di esclusione.

Un tale obbligo dichiarativo generalizzato, che ben potrebbe risultare eccessivamente oneroso per l’operatore economico, è tuttavia limitato almeno temporalmente ai gravi illeciti professionali commessi nei tre anni antecedenti l’indizione della gara come da art. 57 della Direttiva 2014/24/UE e poi secondo le Linee guida ANAC n.6/2016.

Significativa risulta poi la distinzione tra le fattispecie di “falsità delle dichiarazioni” e “omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” individuate dalla norma.

Dall’ordinanza di rimessione: “La distinzione tra dichiarazioni false (che importano sempre l’esclusione) e dichiarazioni semplicemente omesse (per le quali si pone l’illustrata alternativa tra la tesi, formalistica, dell’automatica esclusione e quella, sostanzialistica, della rimessione al previo e necessario filtro valutativo della stazione appaltante) trae fondamento dal rilievo che la falsità, come predicato contrapposto alla verità, costituisce frutto del mero apprezzamento di un dato di realtà, cioè di una situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l’alternativa logica vero/falso, accertabile automaticamente (anche in sede giudiziale, in virtù della pienezza dell’accesso al fatto garantita dalle regole del processo amministrativo: cfr. art. 64 cod. proc. amm.). Per contro, la dichiarazione mancante non potrebbe essere apprezzata in quanto tale, dovendo essere, volta a volta, valutate le circostanze taciute, nella prospettiva della loro idoneità a dimostrare l’inaffidabilità del concorrente.”

L’Adunanza Plenaria n.6 del 28 agosto del 2020 completa la riflessione chiarendo che rispetto all’ipotesi della falsità dichiarativa o documentale di cui alla lett. f – bis, co. 5 dello stesso art. 80 del Codice, le informazioni false o fuorvianti ex lett. c – bis sono idonee ad influenzare le decisioni della stazione appaltante inerenti alla procedura di gara, ma mentre la prima comporta l’automatica esclusione del concorrente, le seconde (analogamente all’omissione di cui al paragrafo precedente) necessitano di una preliminare valutazione discrezionale dell’amministrazione.

Nel corso di tale valutazione la stazione appaltante dovrà stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante, in grado di condizionare le proprie scelte e se il comportamento tenuto dall’operatore economico possa configurare un grave illecito professionale tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria chiarisce che nel caso in cui suddetta valutazione non sia condotta dall’amministrazione, non può neppure essere rimessa al giudice amministrativo il quale ha il divieto di pronunciarsi in riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ai sensi dell’art. 34 co. 2 del codice del processo amministrativo.

Qualora invece la valutazione sia stata svolta, operano i limiti del sindacato di legittimità rispetto alle valutazioni di carattere discrezionale dell’amministrazione.

In conclusione vengono enunciati i principi di diritto di seguito sintetizzati:

  • Le informazioni false o fuorvianti di cui alla lett. c (ora c- bis) sono caratterizzate dalla capacità di influenzare le decisioni sull’ esclusione, la selezione o l’aggiudicazione e possono comportare l’esclusione del concorrente solo a seguito di una valutazione discrezionale da parte dell’amministrazione;
  • Le informazioni omesse di cui alla lett. c (ora c-bis) che incidono sul corretto svolgimento della procedura di selezione, alla stregua del punto precedente, non comportano esclusione automatica;
  • La documentazione o dichiarazioni non veritiere di cui alla lett. f – bis hanno carattere residuale, riguardano dunque tutte quelle ipotesi non rientranti nella lett. c (ora c- bis) e producono sempre l’immediata esclusione del concorrente che le ha prodotte oltreché la segnalazione ad ANAC prevista ai sensi del co. 12, art. 80 del Codice.