Nell’articolo di questa settimana ci pare interessante analizzare l’orientamento giurisprudenziale che ammette l’escussione della garanzia ex art. 93 del D. Lgs. 50/2016 ss.mm.ii. (Codice) solo a seguito dell’aggiudicazione e il recente intervento di segno opposto del TAR Marche.
La prima posizione trova il suo fondamento nel co. 6, articolo 93 del Codice per cui “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.
La disposizione normativa colloca senza dubbio l’escussione della garanzia provvisoria fra l’aggiudicazione e la stipula del contratto nei casi espressamente previsti, nei confronti dell’affidatario. Tale impostazione è certamente in linea con il contenuto degli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 che prevedono l’obbligatoria verifica dei requisiti del solo aggiudicatario e, l’art. 32 co. 7 del Codice che subordina l’efficacia dell’aggiudicazione già intervenuta all’esito positivo dei controlli.
In questo senso si è pronunciato il T.A.R. Trento, sez. I, con sentenza n. 76 del 26.5.2020 per il quale «L’introduzione testuale nel disposto normativo della dicitura “dopo l’aggiudicazione” vale invero a ineludibilmente chiarire la portata temporale della norma rispetto allo svolgersi delle diverse fasi del procedimento di scelta del contraente, nonché l’ambito oggettivo della garanzia che è richiesta dalla legge e che è conseguentemente prestata, ossia a consentire l’escussione della cauzione provvisoria nei soli confronti del soggetto conclusivamente individuato quale aggiudicatario, e ciò – per l’appunto – in linea con la funzione della predetta garanzia nel senso di precostituire una forma di tutela, a favore della Stazione appaltante, per l’eventualità che – per fatto anche successivo alla formulazione dell’offerta, ma comunque attribuibile al concorrente risultato aggiudicatario – non si addivenga alla stipula del contratto, con l’effetto di predeterminare in concreto l’entità del danno da corrispondere per tale evenienza alla stazione appaltante.»
Dello stesso avviso il TAR Roma, 05.02.2020 n. 1553 secondo il quale “[…]l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ma solo la proposta di aggiudicazione che è un atto diverso avente natura meramente endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile autonomamente (a differenza dell’aggiudicazione); alla medesima conclusione deve pervenirsi in riferimento ai casi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.”
In contrasto con la recente posizione emersa, il TAR Ancona con sentenza n. 177 del 02.03.2021 rimane fedele alle conclusioni dell’Adunanza Plenaria n. 34 del 2014 adducendo le seguenti motivazioni che si riportano in sintesi:
- Dal momento che la formulazione dell’art. 74 del D. Lgs. 63/2006 si presentava del tutto similare alla normativa in vigore, l’aggiunta dell’inciso “dopo l’aggiudicazione” al co. 6 dell’art. 93 del Codice non può ritenersi sufficiente per giustificare il superamento delle conclusioni dell’Adunanza Plenaria;
- L’art. 89 del Codice nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento prevede al co. 1 l’esclusione del concorrente e l’escussione della garanzia nel caso di dichiarazioni mendaci non limitando l’ambito di azione della garanzia provvisoria alla fase post aggiudicazione;
- La norma dettata per l’avvalimento di cui al precedente punto trova piena applicazione ed è condivisa da un orientamento giurisprudenziale consolidato e confermato di recente dal TAR Lazio, 11 febbraio 2021 n. 1740;
- La posizione di alcuni tribunali regionali che vuole l’escussione della garanzia provvisoria solo in relazione all’aggiudicatario non ha trovato espressa conferma in secondo grado. Il contenuto delle sentenze del Consiglio di Stato n. 1603/2020, n. 6620/2020 e n. 8546/2020 non sarebbero calzanti nel dirimere la questione che qui ci interessa.
Ancora una volta emerge un quadro di incertezza circa la corretta applicazione della norma. Ne consegue che la posizione più cauta da adottare risulti quella aderente all’interpretazione letterale dell’art. 93 del Codice ma si ritiene indispensabile la valutazione delle peculiarità del caso specifico.