Con l’articolo di questa settimana affrontiamo l’insidioso tema dei requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare ai sensi dell’art. 47 del D. Lgs. 50/2016 ss.mm.ii. (Codice).
Nello specifico si vuole ripercorrere la recente giurisprudenza sul c.d. “cumulo alla rinfusa” inteso come possibilità del consorzio stabile di sommare i requisiti posseduti dalle singole consorziate (anche non esecutrici) per la propria qualificazione alle gare.
Il Tar Lazio, Sez. I bis, del 7 dicembre 2020, n.13049 aveva constatato l’inapplicabilità del “cumulo alla rinfusa” in conseguenza della nuova formulazione dell’art. 47 comma 2 bis del Codice introdotta con il decreto d.l. 32/ 2019 (sbocca-cantieri).
Prima della modifica, il co. 2 dell’art. 47 del Codice disponeva: “I consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Con le linee guida dell’ANAC di cui all’articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni”.
Il testo vigente invece stabilisce al co. 2 che “I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara […]” e il nuovo comma 2 bis chiarisce “La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati […]”.
Ad avviso del Giudice Amministrativo il nuovo dettato normativo non intende più ammettere la sommatoria dei requisiti di tutte le consorziate in capo al consorzio. A tale conclusione porterebbe in particolare il nuovo comma 2-bis dell’art. 47 del Codice secondo cui i requisiti devono essere valutati in capo ai “singoli consorziati” da intendere come esecutori indicati nella specifica gara.
A distanza di pochi mesi, due sentenze del Consiglio di Stato e del Tar per il Lazio hanno ribaltato le valutazioni condotte in precedenza sul “cumulo alla rinfusa” considerando l’istituto non solo applicabile, ma naturale conseguenza della comune struttura d’impresa propria del consorzio stabile.
La Quinta sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 2588 del 29 marzo 2021 non ritiene che l’intervento dello sblocca cantieri abbia innovato il sistema di qualificazione dei consorzi stabili per l’affidamento di contratti pubblici.
I Giudici di Palazzo Spada a sostegno della propria tesi evidenziano che altrimenti “[…]verrebbero svuotate la finalità pro concorrenziali dell’istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa» deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall’art.47, comma 2, del Codice”.
Tale posizione è confermata nella pronuncia n. 454019 del Tar per il Lazio, Sez. I, del 19 aprile 2021 in cui si afferma che “[…] l’intervento legislativo operato dal d.l. n. 32/2019 non può essere inteso nel senso di privare di significato ed alterare la natura stessa del Consorzio stabile, che si concretizza in un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e, come tale, può avvalersi di qualsiasi contributo, in termini di requisito, dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell’avvalimento”.
Nella pronuncia di cui sopra si rafforza l’argomentazione esposta richiamando il contenuto della relazione illustrativa della legge di conversione del d.l. n.32/2019, dal quale emerge la volontà del legislatore di confermare il meccanismo del cumulo alla rinfusa.
Il Giudice Amministrativo specifica che “detta Relazione, nell’illustrare la modifica apportata all’art. 47, comma 2, del Codice osserva che essa è tesa a chiarire la disciplina dei consorzi stabili onde consentire l’operatività e sopravvivenza di tale strumento pro-concorrenziale mentre, con riferimento al comma 2-bis, l’intento è stato quello di colmare un vuoto normativo relativo a servizi e forniture”.
Alla luce delle più recenti pronunce giurisprudenziali possiamo dunque concludere che il meccanismo del cumulo alla rinfusa sia da ritenersi ammesso in quanto del tutto coerente con la peculiare struttura del consorzio stabile.