Uno dei temi più dibattuti dalla recente giurisprudenza in materia di appalti riguarda, senza dubbio, l’articolo 80 comma 5 lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. e la questione dell’esclusione dei concorrenti che abbiano omesso di dichiarare pregresse vicende professionali illecite e/o condanne penali suscettibili di integrare “gravi illeciti professionali”.
Il quesito alla base del dibattito è dunque il seguente: il concorrente che in sede di gara ometta di dichiarare quanto sopra (relativamente ad uno dei soggetti elencati al comma 3 del medesimo art. 80 del Codice), è da escludere in ogni caso perché tale omissione sarebbe in grado di “rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” (art. 80 comma 5 lett. c) o comunque costituirebbe “informazione falsa o fuorviante” (art. 80 comma 5 lett. c-bis)?
Nella vigenza del Codice del 2006, l’orientamento prevalente era quello per il quale la mancata dichiarazione di un precedente costituiva, di per sé, causa di esclusione perché configurante una falsa dichiarazione.
A seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice e del suo correttivo (D. Lgs. n. 50/2016 e D. Lgs. n. 56/2017) si era mantenuta dominante una posizione analoga (cfr. Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; id., V, 25 luglio 2018, n. 4532; id., V, 19 novembre 2018, n. 6530; id. III, 29 novembre 2018, n. 6787 ed altre); più di recente invece, soprattutto nell’ultimo anno, si è formata una corrente di pensiero diversa, che ha iniziato a distinguere tra false dichiarazioni e omesse dichiarazioni, riconoscendo il falso solo nel caso della cosiddetta immutatio veri, e non in caso di semplice omissione (in particolar modo se il precedente omesso non è da ritenersi idoneo a costituire una causa di non ammissione.
A tal proposito, tra le recenti pronunce del Consiglio di Stato, possiamo richiamare la Sentenza n. 8906, Sezione V, del 30 dicembre 2019, con la quale è stata ribadita la generale distinzione tra omesse, reticenti e false dichiarazioni ai sensi dell’art. 80 comma 5 del Codice[1].
Sulla base di questa distinzione il Consiglio di Stato afferma poi che “solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso”.
Deduciamo da quest’ultimo assunto che, per arrivare all’esclusione di un concorrente che abbia omesso una dichiarazione, deve esserci altresì l’apprezzamento da parte della stazione appaltante circa la non affidabilità dello stesso concorrente.
In un’altra pronuncia, la n. 2407 del 2019, il Consiglio di Stato ha precisato che relativamente all’omissione dichiarativa, la stazione appaltante è chiamata a valutare non il solo fatto omissivo in sé, ma anche “i singoli, pregressi episodi, dei quali l’operatore si è reso protagonista, e da essi dedurre, in via definitiva, la possibilità di riporre fiducia nell’operatore economico ove si renda aggiudicatario del contratto d’appalto”.
All’inizio del 2020, il TAR Campania[2] ha fatto presente che l’orientamento che imponeva agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione, “è stato oggetto di interpretazione evolutiva”.
A tale obbligo dichiarativo sono stati individuati dei “limiti di operatività”, dato che tale interpretazione “potrebbe rilevarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa[3]”.
Il Giudice amministrativo campano ha poi concluso richiamando anche altre recenti sentenze[4] ed affermando che “la mancata ostensione di un pregresso illecito è rilevante – a fini espulsivi – non già in sé, bensì in funzione dell’apprezzamento della stazione appaltante, il quale va a sua volta eseguito in considerazione anzitutto della consistenza del fatto omesso”.
La sentenza del Consiglio di Stato Sez. III n. 1174 del 13-02-2020 sembra invece aver causato un “arresto” a questa recente evoluzione giurisprudenziale, andando a riprendere l’orientamento che era maggioritario nell’ambito della giustizia amministrativa fino al 2018.
“Sembra” aver causato un arresto perché, almeno ad avviso di chi scrive, è vero che in alcuni punti di questa pronuncia, il Consiglio di Stato fa propria la linea interpretativa precedente, ritenendo orientamento giurisprudenziale costante quello che punisce con l’esclusione dalla gara il concorrente che ometta una delle condanne penali riportate[5]; ma è altrettanto vero che esso afferma anche che “il principio per cui qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere con il processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sull’accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili”.
Parla quindi di “idoneità potenziale” e non “immediata” o “automatica”; per di più, il massimo organo della Giustizia amministrativa, ha altresì affermato che nel caso di specie “anche volendo accedere alla tesi rappresentata dalla recente giurisprudenza segnalata dall’appellante (Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2019 n. 2407) secondo cui in caso di omessa dichiarazione di un precedente penale tale circostanza deve essere valutata dalla stazione appaltante, la valutazione negativa risulta supportata degli esiti dell’istruttoria di cui si è dato conto in precedenza”.
Questo vuol dire quindi che, ad avviso del Consiglio di Stato (anche in questa pronuncia), l’esclusione per omessa dichiarazione deve avvenire sulla base della valutazione da parte della stazione appaltante circa l’integrità e l’affidabilità dei concorrenti.
Al contrario, il TAR Sicilia (Catania) ha ripreso espressamente il percorso interpretativo “evoluto” con la sentenza n. 693 del 16/03/2020.
La questione
interpretativa non è quindi molto chiara, tanto che il 9 aprile il Consiglio di
Stato, sez. V, con ordinanza n. 2332 ha rimesso all’Adunanza plenaria la
questione relativa alla consistenza, alla perimetrazione e agli effetti degli
obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici in sede di
partecipazione alla procedura evidenziale, con particolare riguardo ai
presupposti per l’imputazione della falsità dichiarativa, ai sensi dell’art.
80, comma 5, lett. c e c-bis) del Codice.
[1] Consiglio di Stato, Sezione V, Sentenza 30 dicembre 2019, n. 8906: << questa Sezione ha recentemente chiarito la generale distinzione fra omesse, reticenti e false dichiarazioni ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 … rilevando che “v’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come ‘grave illecito professionale; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente. Infine, la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri; ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero” (Cons. Stato, V, 12 aprile 2019, n. 2407; 22 luglio 2019, n. 5171; 28 ottobre 2019, n. 7387) >>.
[2] Cfr. TAR Campania, Napoli sez. VII 14/1/2020 n. 168.
[3] V. Consiglio di Stato, n. 5171/2019.
[4] Cons. Stato, sez. V, sent. 8480 del 13.12.2019; Cons. Stato, Sez. V, 15 aprile 2019, n. 2430; 12 marzo 2019, n. 1649; id. 24 settembre 2018, n. 5500; T.A.R. Lazio, sez. I, sent. 4729/2019.
[5] Cr. Consiglio di Stato Sez. III n. 1174 del 13-02-2020: << La giurisprudenza ha costantemente ritenuto che nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate (sempreché per le stesse non sia già intervenuta una formale riabilitazione) può giustificare senz’altro l’esclusione dalla gara, traducendosi in un impedimento per la stazione appaltante di valutarne la gravità. (…)
La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato e dei TAR ha costantemente ritenuto che ai fini della partecipazione alle gare pubbliche i candidati non possono effettuare alcun filtro in ordine all’importanza o incidenza della condanna subita sulla moralità professionale, avendo l’obbligo di menzionare tutte le sentenze penali di condanna (e i provvedimenti equiparati). Sono fatti salvi gli effetti dei provvedimenti formali, annotati nel Casellario giudiziale, di estinzione del reato, depenalizzazione, revoca della condanna e riabilitazione, esclusivamente in relazione ai quali i concorrenti non devono rendere alcuna dichiarazione (Cons. Stato, Sez. V, 30/11/2015, n. 5403) >>.