Negli articoli precedenti abbiamo analizzato alcune delle disposizioni del Decreto Semplificazioni che riguardano gli appalti.
In questo approfondimento andremo a vedere nel dettaglio le procedure previste dai commi 3 e 4 dell’articolo 2 del D.L. n. 76/2020, per le quali in dottrina si parla di procedure “anticrisi” e “in deroga”.
La norma di cui al comma 3 è correlata a quanto disposto dal comma 2, il quale definisce come regola per le procedure di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura – inclusa l’attività di progettazione – di opere di importo pari o superiore alle soglie, l’applicazione della procedura aperta, ristretta o della procedura competitiva con negoziazione, << salvo quanto previsto al comma 3 >>.
Il comma 3 prevede che si possano affidare le attività elencate sopra mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 del D. Lgs. n. 50/2016 per i settori ordinari[1], quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia Covid19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati.
Emerge qui un punto controverso: che cosa s’intende con “ragioni di estrema urgenza”?
Da quando è entrata in vigore questa norma l’emergenza sanitaria è dapprima quasi rientrata, per poi riacutizzarsi nell’ultimo periodo, perciò sorge il dubbio di quand’è che si possa definire come “estrema” urgenza?
Deve essere considerato anche il coordinamento con l’articolo 63 del D. Lgs. n. 50/2016 espressamente richiamato, il quale prevede, tra i casi in cui è consentito l’utilizzo della procedura negoziata senza bando, l’ipotesi della sussistenza di ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice. Nella disposizione di cui all’art. 1 comma 3 del decreto semplificazioni, l’imprevedibilità viene sostituita dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia Covid19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi.
In caso di impugnazione degli atti relativi alle procedure in questione (art. 2 comma 3), l’articolo 4 comma 3 del D.L. 76/2020 stabilisce che si applichi l’articolo 125 del codice del processo amministrativo (D. Lgs. n. 104/2010)[2].
Il quarto comma dell’art. 2 del D.L. 76/2020 dispone che, in caso di applicazione della procedura di cui all’art. 63 del D. Lgs. n. 50/2016 ai sensi del comma 3 sopra citato, e nei settori dell’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria e carceraria, delle infrastrutture per la sicurezza pubblica, dei trasporti e delle infrastrutture stradali ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, ivi compresi gli interventi inseriti nei contratti di programma ANAS-Mit 2016-2020 e RFI-Mit 2017 – 2021 e relativi aggiornamenti, nonché gli interventi funzionali alla realizzazione della transizione energetica, per quanto non disciplinato dal medesimo articolo 2, le stazioni appaltanti per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, e per l’esecuzione dei relativi contratti, operano in deroga ad ogni disposizione di legge che non sia quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al D. Lgs. n. 159/2011, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione Europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del D. Lgs. n. 50/2016 e delle disposizioni in materia di subappalto.
Questa articolata disposizione ha suscitato diverse perplessità, in particolare l’inciso “ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale”, perché non appare chiaro quali siano le norme derogabili: tutte le disposizioni di legge applicabili eccetto quelle penali?
Inoltre, tali deroghe sono consentite sia nei settori sopra elencati che nei casi di cui al terzo comma, quindi anche nei casi di applicabilità della procedura negoziata senza bando.
A fare da argine a questo regime derogatorio sono richiamati i vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione Europea (compresi quelli derivanti dalle due direttive del 2014 sugli appalti pubblici), i principi di cui agli articoli 30 (principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni), 34 (criteri di sostenibilità energetica e ambientale) e 42 (conflitto di interesse) del Codice dei contratti pubblici e delle disposizioni in materia di subappalto.
Anche per queste procedure – perché comunque rientrano tra le procedure sopra soglia – vige la previsione di cui all’art. 2 comma 1 del D.L. 76/2020 per la quale, salva l’ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di sei mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento.
Come per le procedure sottosoglia, anche in questo caso si specifica che il mancato rispetto dei termini, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.
In conclusione, le due disposizioni che abbiamo esaminato, conferendo da un lato la possibilità di applicare la procedura negoziata senza bando per ragioni di estrema urgenza derivanti da “effetti negativi della crisi causata dalla pandemia”, e dall’altro la facoltà di derogare “ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale”, attribuiscono nuovi importanti strumenti alle stazioni appaltanti, benché non sia chiarissima la disciplina concretamente applicabile.
Dovranno essere la prassi applicativa
e la giurisprudenza amministrativa a chiarire gli aspetti problematici che
abbiamo analizzato.
[1] Di cui all’art. 125 per i settori speciali.
[2] Art. 125 Codice del Processo Amministrativo: << Nei giudizi che riguardano le procedure di progettazione, approvazione, e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione e asservimento, di cui alla parte II, titolo III, capo IV del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (leggasi parte V del d.lgs. n. 50 del 2016), oltre alle disposizioni del presente Capo, con esclusione dell’articolo 122, si applicano le seguenti previsioni.
In sede di pronuncia del provvedimento cautelare, si tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera, e, ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, si valuta anche la irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure.
Ferma restando l’applicazione degli articoli 121 e 123, al di fuori dei casi in essi contemplati la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente. Si applica l’articolo 34, comma 3.
Le disposizioni del comma 3 si applicano anche alle controversie relative:
a) alle procedure di cui all’articolo 140 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
b) alle procedure di progettazione, approvazione e realizzazione degli interventi individuati nel contratto istituzionale di sviluppo ai sensi dell’articolo 6 del decreto legislativo 31 maggio 2011, n. 88;
c) alle opere di cui all’articolo 32, comma 18, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 convertito in legge 15 luglio 2011, n. 111.