Dato il periodo di emergenza sanitaria che stiamo vivendo a causa della diffusione del contagio della malattia COVID-19, affrontiamo un argomento utile sia alle Stazioni appaltanti che agli operatori economici: le sedute pubbliche delle procedure di gara mediante utilizzo di uno strumento telematico.
Sappiamo che l’operatività delle PA, in questo ultimo mese, è stata molto condizionata dall’emergenza da coronavirus e non conosciamo i tempi entro cui le attività potranno riprendere il loro normale corso.
Questo articolo tratterà quindi la gestione delle sedute pubbliche di gara utilizzando una piattaforma telematica che può, da un lato permettere alle Amministrazioni di procedere nelle operazioni di esame delle offerte pervenute dai concorrenti e dall’altro lato consentire agli operatori economici di ottenere le stesse garanzie di pubblicità e trasparenza che si hanno in una seduta con la presenza fisica dei partecipanti.
A condizioni “normali” le Stazioni appaltanti comunicano ai concorrenti la data e l’ora delle sedute pubbliche a cui possono assistere fisicamente, in qualità di uditore, il titolare o legale rappresentante del soggetto concorrente ovvero persone munite di specifica delega fornita dallo stesso.
La giurisprudenza amministrativa si è già espressa più volte in merito ed è maggiormente orientata nell’ammettere che, nelle gare gestite telematicamente, la garanzia di immodificabilità delle offerte nonché il rispetto di tutti i principi sanciti dal Codice dei contratti pubblici siano correlati all’uso stesso dello strumento, indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico. Da segnalare in merito è la Sentenza TAR Abruzzo n. 54 del 2019 che ha ritenuto che “La gara telematica, per le modalità con cui viene gestita, consente di tracciare qualsivoglia operazione di apertura dei file contenenti offerte e documenti di gara, assicurando, in tal modo, il rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità che devono presiedere le procedure di gara pubbliche. Alla luce delle superiori considerazioni, la giurisprudenza amministrativa si è espressa nel senso che, in siffatte ipotesi, quandanche la lex specialis recasse la previsione di una distinta fase pubblica destinata all’apertura delle offerte, l’eventuale omissione sarebbe comunque irrilevante” (T.a.r. Lombardia, Brescia, 12 gennaio 2016, n. 38)
Questa sentenza ci mostra come una piattaforma telematica, per la pubblicazione delle procedure di gara e per la gestione del relativo esame delle offerte, offra rispetto alla procedura tradizionale cartacea, il vantaggio di una maggiore sicurezza della conservazione dell’integrità della documentazione ma anche della tracciabilità di tutte le attività svolte su di essa.
Non dimentichiamo infatti che per le Stazioni Appaltanti non è possibile visualizzare la documentazione presentata prima della data e ora di scadenza della procedura di gara e che nessuno degli addetti all’utilizzo della piattaforma può modificare i documenti inviati dai concorrenti. In merito si vedano anche la sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990 e la sentenzadel TAR Sardegna, sez. 1, 23 ottobre 17 n. 665.
È proprio il Consiglio di Stato, nella sentenza sopra citata, a ribadire che “In una gara di appalto con procedura elettronica non è richiesta la visione integrale, in seduta pubblica, del contenuto di tutti i file trasmessi; l’identificazione dei file e dei documenti caricati a sistema già garantisce identità e paternità dei documenti”.
Recentissima è la Sentenza del TAR Napoli, n. 957 del 02.03.2020 in cui la ricorrente lamentava la violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara, per avere la Stazione Appaltante esaminato la documentazione risultante dall’attivazione del soccorso istruttorio, in seduta riservata.
Prima di tutto il TAR ha ribadito che “il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione…” e ha infine stabilito che “nell’ambito delle procedure telematiche di evidenza pubblica, non sono necessarie sedute pubbliche per l’apertura delle offerte, come confermato dall’art. 58, d.lgs. n. 50 del 2016, che non ha codificato, in relazione alle procedure gestite in forma telematica, alcuna fase pubblica”.
A questo proposito e visto il periodo di difficoltà che la Nazione sta affrontando, qualora lo strumento telematico impiegato non preveda un sistema di accesso “virtuale” alla seduta stessa che permetta ai concorrenti interessati di seguire l’esame della documentazione a distanza, le Amministrazioni possono valutare la possibilità di utilizzare contemporaneamente all’esame delle offerte sistemi di teleconferenza o di condivisione dello schermo da remoto per rendere partecipi i concorrenti delle operazioni di gara.