L’ Adunanza Plenaria con Sentenza del 16/10/2020, n.22 pone un punto sulla questione a seguito di pareri contrastanti emessi dallo stesso Consiglio di Stato nell’ambito del giudizio d’appello sulle sentenze del TAR Campania 6691/2018 e del TAR Toscana 356/2019.
I giudici di prime cure si erano pronunciati su casi identici circa l’esclusione dalla gara della ricorrente per mancato possesso di attestazione SOA da parte dell’ausiliata: nel merito entrambi i giudici hanno ritenuto nulla la clausola del bando di gara che ha portato a tale esclusione in quanto contraria al principio della tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83 co. 8 del Codice dei contratti pubblici e alla possibilità di ricorso all’avvalimento disciplinata dall’art. 89 co. 1 del Codice; contestualmente si erano pronunciati sulla necessità di impugnazione del bando e non dell’atto di esclusione dalla gara trattandosi di clausola immediatamente lesiva della concorrenza che limita la partecipazione ad operatori in possesso di attestazione SOA.
L’esecutività delle due pronunce è stata sospesa (cfr. Cons. Stato, sez. V, ord. 344/2019 e 2993/2019) ritenuto che “la contestata clausola del bando che limita l’avvalimento non appare affetta da nullità, in quanto, da un lato, è espressione di un potere amministrativo in astratto esistente (quello di disciplinare le modalità dell’avvalimento in corso di gara) e, dall’altro, non può essere qualificata come causa di esclusione “atipica””.
Nel caso del TAR Campania il Consiglio di Stato, Sez. V , 23 / 08 /2019 , n. 5834 respinge l’appello in quanto “il testo dell’art. 89 cit. non consente alle stazioni appaltanti di porre limitazioni all’utilizzo dell’avvalimento o di conformare il suo utilizzo, se non nei limiti di cui alle previsioni dei commi 3 e 4 del medesimo art. 89 (ipotesi non ricorrenti, nel caso di specie)” dunque la clausola in questione contenuta nel bando non può che intendersi “ un vero e proprio divieto (di fatto) di ricorrere a tale istituto, incompatibile con la norma cogente attualmente prevista all’art. 89 del Codice dei contratti pubblici”.
Nel primo caso, dunque, il Collegio di Palazzo Spada nulla aggiunge alle argomentazioni del Giudice partenopeo ritenendo nulla la clausola in questione.
Andando invece ad esaminare il caso toscano, il Consiglio di Stato Sez. V, 17/03 /2020, n. 1920 esprime diverso parere inquadrando il vizio di cui è affetta la clausola di gara “come di annullabilità, alla stregua della tradizionale impostazione dicotomica tra cattivo esercizio del potere e carenza di potere, avuto riguardo a quanto previsto dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016”. Il Collegio tuttavia prosegue riconoscendo l’effetto escludente prodotto dalla clausola che vieta il ricorso all’avvalimento ad operatore privo di attestazione SOA, alla stregua del divieto di partecipazione alla gara per l’operatore carente del requisito. Da qui il richiamo alla disposizione di cui all’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, laddove, in applicazione del principio della tassatività delle clausole di esclusione, sancisce la nullità delle ulteriori prescrizioni contenute nei bandi o nelle lettere di invito a pena di esclusione rispetto a quelle previste dallo stesso codice e da altre disposizioni di legge vigenti.
I giudici di Palazzo Spada hanno valutato di rimettere la questione all’Adunanza plenaria considerando la giurisprudenza del Consiglio di Stato sul punto non chiara e ritenendo la decisione sui detti quesiti dirimente in quanto capace di condurre a pronunce opposte nel caso di specie: nel caso di nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, del Codice, il regime processuale applicabile sarebbe quello dell’art. 31, comma 4, Cod. proc. amm. (Domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge entro il termine di decadenza di centottanta giorni. La nullità dell’atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice); in caso di ritenuta annullabilità, sarebbe invece applicabile l’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm. (Ricorso entro 30 giorni dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 76 del Codice dei contratti pubblici o dalla pubblicazione dell’atto di indizione della gara per i bandi e gli avvisi autonomamente lesivi).
L’ Adunanza Plenaria interviene enunciando i seguenti principi di diritto:
a) la clausola del disciplinare di gara che subordini l’avvalimento dell’attestazione SOA alla produzione, in sede di gara, dell’attestazione SOA anche della stessa impresa ausiliata si pone in contrasto con gli artt. 84 e 89, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 ed è pertanto nulla ai sensi dell’articolo 83, comma 8, ultimo periodo, del medesimo decreto legislativo;
b) la nullità della clausola ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016 configura un’ipotesi di nullità parziale limitata alla clausola, da considerare non apposta, che non si estende all’intero provvedimento, il quale conserva natura autoritativa;
c) i provvedimenti successivi adottati dall’amministrazione, che facciano applicazione o comunque si fondino sulla clausola nulla, ivi compresi il provvedimento di esclusione dalla gara o la sua aggiudicazione, vanno impugnati nell’ordinario termine di decadenza, anche per far valere l’illegittimità derivante dall’applicazione della clausola nulla.