Una delle novità introdotte con l’aggiornamento delle Linee Guida ANAC n. 4 riguarda il calcolo dell’anomalia nel caso di applicazione del criterio del minor prezzo.
Infatti, in attuazione dell’art. 36 comma 7 del Codice, il paragrafo 5.2.6 lett. k) delle suddette Linee Guida delinea le modalità operative da adottare per il calcolo della soglia di anomalia nel caso in cui il metodo “sorteggiato” sia uno di quelli di cui alle lettere a), b) ed e) del comma 2 dell’articolo 97 del Codice.
Al punto a) leggiamo che il “taglio delle ali” (che consiste nel tralasciare e non considerare le offerte estreme – sia in ribasso che in rialzo – nella misura percentuale indicata dalla legge) si applica per individuare le offerte tra le quali calcolare la media aritmetica dei ribassi percentuali offerti e che il calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano tale media si effettua prendendo in considerazione soltanto i ribassi delle offerte “non tagliate”.
Al punto b), il paragrafo 5.2.6 lett. k specifica che, per il metodo di cui all’art. 97 comma 2 lett. b) del Codice, una volta operato il taglio delle ali, devono essere sommati i ribassi percentuali delle offerte residue e, calcolata la media aritmetica degli stessi, deve essere applicata l’eventuale decurtazione stabilita dalla norma tenendo conto della prima cifra decimale del numero che esprime la sommatoria dei ribassi.
In tal modo è confermato l’orientamento del Consiglio di Stato che, con la sentenza n.435 del 23 gennaio 2018, aveva stabilito che una volta effettuato il taglio delle ali occorre sommare i ribassi rimasti e calcolare la media aritmetica soltanto di questi.
Le presenti Linee Guida al punto c) del paragrafo 5.2.6 forniscono altresì un’indicazione precisa riguardo una questione che ha creato più di qualche contrasto, sia in dottrina che in giurisprudenza.
Esse dispongono che le offerte con identico ribasso percentuale, ai fini della soglia di anomalia, debbano essere considerate come un’offerta unica, allineandosi con quanto aveva espresso l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 5/2017.
Con questa pronuncia, riferita peraltro al vecchio Codice e non applicabile alle procedure di gara regolate dal D. Lgs. n. 50/2016, l’Alto Consesso della Giustizia Amministrativa aveva manifestato adesione alla tesi del c.d. “blocco unitario”, tenuto conto di quanto disponeva l’art. 121 comma 1 del D.P.R. n. 207/2010 (ora abrogato).
La ratio di fondo del trattamento unitario delle offerte con identico ribasso è quella di contrastare l’incisività delle offerte collusive che, proponendo ribassi identici, favoriscono l’alterazione della soglia di anomalia e il regolare esito della gara[1].
In realtà, l’Autorità Nazionale Anticorruzione nella bozza di Linee Guida aggiornate aveva ritenuto più corretta, in linea di continuità con l’orientamento espresso in propri precedenti atti (comunicato del Presidente del 5 ottobre 2016, parere di precontenzioso di cui alla delibera n.1018 dell’11 ottobre 2017), l’opzione del trattamento differenziato delle offerte.
Nel merito di tale questione, però, la bozza dell’ANAC aveva ricevuto il parere contrario del Consiglio di Stato (n. 361/2018), il quale riteneva che non ci fosse alcuna ragione per discostarsi (anche con riguardo allo ius superveniens), dal principio individuato dalla sopra citata Adunanza Plenaria n. 5/2017, ovvero che << le offerte di identico ammontare debbono essere accantonate sia nel caso in cui si collochino al margine delle ali, sia nel caso in cui si collochino all’interno di esse >>, mantenendo in tal modo la ratio “anti-turbativa” anche nel nuovo contesto normativo.
Perciò, vista la posizione del Consiglio di Stato, l’ANAC ha ritenuto opportuno prevedere l’obbligo per la stazione appaltante di indicare nella lettera d’invito che nella determinazione della soglia di anomalia le offerte con identico ribasso debbano essere considerate in termini unitari, ossia come se fossero un’offerta unica.
A tal proposito la Relazione AIR chiarisce quando le offerte di identico valore debbano essere considerate come un’unica offerta, cioè nei casi in cui si collochino al margine delle ali o all’interno di esse, confermando la linea interpretativa della Adunanza Plenaria n. 5 del 2017.
Per concludere segnaliamo che il punto d) al par. 5.2.6, lett. k prevede che la lettera di invito debba specificare, a prescindere dal metodo sorteggiato, il numero di decimali da considerare per il ribasso offerto ai fini del calcolo dell’anomalia, affinché non si trattino in modo differenziato nel procedimento di esclusione, dopo il calcolo della soglia, offerte che differiscano al quarto o quinto decimale.
Di seguito, trovate una simulazione sull’applicazione dei metodi di cui all’art. 97 comma 2 lett. a), b) o e) del Codice alla luce degli aggiornamenti alle Linee Guida ANAC n. 4.
[1] Cfr. Relazione AIR Linee Guida ANAC n. 4 aggiornate.