Tra le principali novità introdotte dal D.Lgs. 50/2016 in materia di requisiti di moralità professionale rientra l’istituto del “self cleaning”, previsto all’art. 80 co. 7 del Codice.
Il self cleaning è un istituto di derivazione comunitaria che trova il suo fondamento all’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE e consente all’operatore economico di dimostrare la propria affidabilità nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione. L’obiettivo del legislatore è quello di permettere la partecipazione alle procedure di gara anche a quegli operatori economici che si sono “ravveduti” circa quanto commesso e hanno posto in essere comportamenti atti a evitare che ricapiti in futuro. Questo istituto si pone quindi in continuità con le varie disposizioni che mirano a privilegiare gli aspetti sostanziali rispetto a quelli formali nella decisione di escludere o meno un concorrente (si pensi, ad esempio, al soccorso istruttorio).
Il self cleaning fa sì che un operatore economico che abbia a proprio carico una condizione di esclusione contemplata dall’art. 80 del Codice possa comunque partecipare a una procedura a evidenza pubblica, dimostrando che permane la propria affidabilità al ricorrere delle seguenti circostanze previste dalla Direttiva e riprese in parte dal Codice:
- aver risarcito o essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito;
- aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale, collaborando attivamente con le Autorità investigative;
- aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori illeciti.
Le Linee Guida n. 6 dell’Anac al paragrafo 6 riportano ulteriori esempi di misure di self cleaning che possono essere addotte dal concorrente al fine di dimostrare la propria integrità e affidabilità nell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento, nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione.
Come specificato anche da ANAC all’interno delle proprie Linee Guida n. 6, l’adozione delle misure di self-cleaning da parte del concorrente deve essere intervenuta entro il termine fissato per la presentazione delle offerte.
Il concorrente dovrà indicare nel DGUE o in un’altra dichiarazione da inserire all’interno della busta amministrativa, quali sono le fattispecie a proprio carico e le specifiche misure adottate.
Su questo tema, si richiama la recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 09/ 01 /2020, n.158, che distingue due tipologie di self cleaning:
- la prima si ha quando l’operatore economico, in presenza di un reato o di una condotta di illecito, dimostra, da un lato di essersi adoperato per l’eliminazione, retrospettiva, del danno cagionato e, dall’altro lato, di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico ed organizzativo idonei a prevenire, per il futuro, la commissione di ulteriori reati o illeciti.
- La seconda è quella delle “misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese” nell’ambito della prevenzione della corruzione che, ai sensi dell’art. 32 d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114, il prefetto, su segnalazione dell’ANAC, può, nel caso di “esecuzione di opere pubbliche, servizi e forniture”, disporre nei confronti dell’impresa a carico della quale l’autorità giudiziaria proceda per l’accertamento di uno o più dei reati nominati al comma 1 dello stesso articolo. In questa seconda fattispecie, il self-cleaning agisce per: i) la prospettica sterilizzazione delle misure interdittive penali, per prevenire ed evitare l’estromissione dell’impresa dal mercato; ii) impedire il commissariamento, relativamente ai contratti la cui esecuzione sia stata già iniziata.
Nel primo caso, l’operatività del self cleaning è rivolta al futuro in relazione all’efficacia delle misure organizzative virtuose adottate. Nel secondo caso si tratta di una misura specifica orientata a salvaguardare l’esecuzione dei contratti in essere.
In questo articolo ci soffermeremo sul primo caso di self cleaning.
Vale innanzitutto sottolineare che il self cleaning non può essere utilizzato per superare qualsiasi condizione ostativa a contrattare con la PA. In base a quanto previsto dal co. 7 dell’art. 80, si può ricorrere al self cleaning nel caso di:
- situazioni di cui al comma 1 dello stesso art. 80, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato
- situazioni di cui al comma 5 dello stesso art. 80.
Un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto non può inoltre avvalersi del self cleaning nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza (art. 80 co. 9, art. 80 del Codice).
Come deve comportarsi una stazione appaltante nel momento in cui, in sede di gara, rileva una dichiarazione di self cleaning?
Innanzitutto va sottolineato che è onere dell’amminsitrazione valutare se le misure indicate siano sufficienti a raggiungere l’obiettivo previsto dal Codice e cioè se siano idonee a dimostrare che il concorrente abbia risarcito o si sia impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito commesso e che abbia adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.
L’amministrazione deve condurre la propria valutazione nell’ambito dell’esame della busta amministrativa ed è finalizzata a decidere circa l’ammissione o meno dell’impresa alle fasi successive di gara. L’amministrazione può prendere la decisione direttamente durante la seduta pubblica di esame della documentazione amministrativa, qualora abbia tutti gli elementi necessari. Ove avesse invece bisogno di chiarimenti per approfondire la questione, dovrà attivare un contraddittorio con l’operatore economico.
Nel caso in cui l’amministrazione non ritenga le giustificazioni prodotte dal concorrente sufficienti a dimostrare la sussistenza delle condizioni previste dal Codice dovrà disporne per l’esclusione, motivando le condizioni che hanno portato alla propria decisione.
L’opportuna motivazione da parte dell’amministrazione dovrà essere fornita anche in caso di ammissione del concorrente e quindi di accettazione delle misure di self cleaning dichiarate.
Il self cleaning si pone quindi come un istituto garantista nei confronti degli operatori economici che hanno adottato misure di contenimento e ravvedimento nei confronti di illeciti o reati commessi ma che implica un’ampia valutazione discrezionale da parte delle stazioni appaltanti, foriera di aumentare il contenzioso nelle procedure di appalto in cui sia presente.