Il 9 maggio 2018 è stata pubblicata dall’ANAC la delibera del Presidente n. 437, recante “Livello di progettazione necessario per l’affidamento di una concessione di lavori”, reperibile al seguente indirizzo: https://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?id=96c587250a7780420359abcb03a115f8.
Con questa delibera l’Autorità ha inteso fornire indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sul livello di progettazione necessario per l’affidamento dei contratti di concessione, viste le diverse richieste di parere pervenute in merito.
L’ANAC ha sviluppato il suo ragionamento partendo dalle disposizioni del Codice che parlano delle concessioni.
La definizione di concessione di lavori che dà l’art. 3 comma 1 lett. uu) del Codice sembra offrire alla stazione appaltante due possibilità:
- a) affidare la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori, ponendo a base di gara il progetto definitivo
- b) affidare la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori, ponendo a base di gara il progetto di fattibilità tecnica ed economica.
L’ANAC rileva che il comma 1 secondo periodo dell’articolo 59 del Codice sancisce l’obbligo di affidare i lavori pubblici ponendo a base di gara il progetto esecutivo, fatta salva la possibilità, ai sensi del comma 1-bis del medesimo articolo, di affidare congiuntamente progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori per i casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori (in questi casi l’affidamento può avvenire anche sulla base del progetto definitivo).
Ad avviso dell’Autorità non è chiaro invece qual è il livello di progettazione che può essere affidato congiuntamente all’esecuzione dei lavori nelle altre ipotesi di inapplicabilità del divieto di ricorso all’appalto integrato di cui all’art. 59 comma 1 terzo periodo del Codice.
Tale norma, infatti, elenca i casi (tra questi vi è ricompresa anche la concessione di lavori) in cui il divieto di affidamento congiunto della progettazione e della esecuzione non si applica, ma non specifica il livello di progettazione a cui si fa riferimento.
Dal fatto che qui non si specifichi il livello, a differenza del comma 1-bis che fa esplicito riferimento alla progettazione esecutiva, si può dedurre che il legislatore intenda consentire la possibilità di affidare, assieme all’esecuzione, non solo la progettazione esecutiva ma anche la progettazione definitiva.
Quanto appena affermato sembra trovare conferma nella specificità delle singole fattispecie derogatorie, le quali sono caratterizzate da un affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, partendo però da un diverso livello di progettazione posto a base di gara, generalmente definito nelle stesse disposizioni.
Per quanto concerne l’affidamento di una concessione di lavori, le disposizioni di cui alla Parte III del Codice dei contratti pubblici non disciplinano il livello di progettazione; perciò si deve far riferimento alla definizione di concessione di lavori sopra richiamata, la quale sembra consentire alla stazione appaltante di porre a base di gara il progetto definitivo o il progetto di fattibilità tecnica ed economica.
L’ANAC ritiene la possibilità di porre quest’ultimo progetto a base di gara conciliabile con l’art. 1 comma 1 lett. oo) della Legge delega n. 11/2016, sebbene questo stabilisca il divieto di affidamento dei lavori sulla base del solo progetto preliminare, sostituito nel Codice proprio dal progetto di fattibilità tecnica ed economica.
Difatti l’Autorità, sulla base sia dell’art. 1 comma 1 lett. tt) della stessa legge delega che dell’art. 181 del Codice, ritiene chiara l’intenzione del legislatore di ammettere una deroga al principio generale di affidamento dei lavori sulla base del solo progetto esecutivo per i contratti di partenariato pubblico privato, consentendo così di porre a base di gara anche il progetto di fattibilità tecnica ed economica.
Tale deroga è stata applicata ai sistemi di realizzazione delle opere, come il contraente generale, la finanza di progetto, l’affidamento in concessione, il partenariato pubblico privato, il contratto di disponibilità e la locazione finanziaria.
Questo orientamento del legislatore è riscontrabile anche in altre disposizioni del Codice, come l’art. 165 comma 3, al quale si afferma che la sottoscrizione del contratto di concessione è possibile solo a seguito dell’approvazione del progetto definitivo, e come l’art. 165 comma 5, dove si prevede che in determinati casi di risoluzione del contratto le spese relative alla progettazione definitiva non devono essere oggetto di rimborso.
In conclusione, sulla base del ragionamento ermeneutico illustrato fino ad ora, l’ANAC è arrivata alla conclusione che la concessione di lavori possa essere affidata ponendo a base di gara il progetto definitivo o il progetto di fattibilità tecnica ed economica.