Focus sulla incompatibilità del ruolo di RUP con le funzioni di Commissario di gara
Con la Determinazione n. 1007 dell’11 ottobre 2017, l’ANAC ha aggiornato il testo delle Linee guida n. 3, recanti << Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni >> (approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016), al fine di armonizzarle con le modifiche normative apportate dal decreto legislativo 56/2017 (il c.d. correttivo Codice appalti) e con le osservazioni e le richieste di chiarimenti pervenute dalle stazioni appaltanti e dai RUP.
Segnaliamo in premessa che il D.lgs. 56/2017 ha ampliato l’ambito oggettivo delle Linee guida, prevedendo, tra l’altro, che le stesse disciplinino i presupposti e le modalità di nomina del RUP. Inoltre, all’esito della modifica introdotta, è stata eliminata la distinzione tra disposizioni delle linee guida aventi natura vincolante e previsioni non vincolanti e, pertanto, tutte le disposizioni contenute nel documento in esame sono di carattere vincolante.
Chi può essere nominato RUP e chi lo nomina
Tra le modifiche più rilevanti evidenziamo che al punto 2.1) viene specificato che il RUP è individuato dal dirigente o da altro soggetto responsabile dell’unità organizzativa, mentre il nuovo punto 2.2) dispone che esso venga individuato tra i dipendenti di ruolo inquadrati come dirigenti o dipendenti con funzioni direttive o, in caso di carenza in organico, tra i dipendenti in servizio con analoghe caratteristiche.
Incompatibilità
Di interesse ancora maggiore è l’eliminazione dal punto 2.2 (adesso 2.3) della previsione che ribadiva la incompatibilità del ruolo di RUP con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice.
Questo per adattare l’impianto normativo alla innovazione introdotta dal correttivo all’art. 77 comma 4, secondo il quale, ferma restando l’incompatibilità tra il ruolo di commissario e lo svolgimento di altre funzioni o incarichi tecnici o amministrativi relativamente al contratto da affidare, la possibilità della << nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura >>.
L’art. 77 comma 4 era stato modificato in accoglimento delle osservazioni del Consiglio di Stato, parere 2 agosto 2016, n. 1767, rilasciate in riferimento alle linee guida relative al RUP (n. 3).
Citando alla lettera: << si osserva al riguardo che la disposizione che in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con l’articolo 84, comma 4 del previgente ‘Codice’ in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre. (…) Pertanto, non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali >>.
La recente giurisprudenza, tenuto conto di ciò che aveva evidenziato il Consiglio di Stato nel parere 1767/2016, sembra già orientata verso una interpretazione “sostanziale” delle questioni di incompatibilità del RUP.
In questo senso possono essere richiamate due recenti pronunce: la n. 660 del 7 luglio 2017 della Sez. I del Tar Veneto e la n. 3029 del 21 giugno 2017 della Sez. V del Consiglio di Stato, il quale è giunto addirittura a negare che esista un riferimento normativo che inibisca al RUP di far parte della commissione di gara[1].
A seguito delle modifiche apportate dal correttivo e dall’orientamento prevalente nella giurisprudenza recente, lo svolgimento contemporaneo delle due funzioni di RUP e di commissario di gara, ha assunto dunque il carattere dell’eccezionalità e non della regola, ed è ammesso previa verifica di sussistenza dei presupposti (stabiliti dalla normativa e dalla giurisprudenza), nonché preventivamente accertati dall’amministrazione tenuto conto della specificità della procedura e del principio di imparzialità che regola il corretto funzionamento delle procedure selettive.
In conclusione, quindi, le modifiche apportate a tale riguardo alle linee guida dell’ANAC sembrano fare un po’ di chiarezza in un quadro generale piuttosto “nebuloso”, nel quale, a causa anche degli orientamenti contrapposti presenti in dottrina, le stazioni appaltanti si muovevano a vista perché preoccupate di vedersi annullare le gare.
[1] Normalmente la giurisprudenza, semplificando, ha chiarito che tale incompatibilità del RUP a far parte dell’organo valutatore non sussiste se questo si è solo limitato a proporre la legge di gara ed altro soggetto (normalmente) il responsabile del servizio l’abbia approvata.