Segnaliamo la recente pronuncia n. 796 resa il 04/02/2022 dal Consiglio di Stato, in materia di ripartizione delle quote all’interno dell’RTI a composizione mista nel sub-raggruppamento orizzontale.
I giudici di Palazzo Spada sono chiamati a giudicare la corretta partecipazione di un RTI misto, nel quale la mandataria aveva dichiarato i requisiti per la categoria prevalente, mentre la scorporabile era eseguita da un sub-raggruppamento orizzontale da due mandatarie con quote paritarie al 50%; nella sentenza in calce viene ribadita la necessaria individuazione di una sub-mandataria che dichiari in misura maggioritaria il possesso dei requisiti relativi alla scorporabile non essendo ammissibile un apporto dei requisiti in quote paritarie.
Delineando il quadro normativo di riferimento, il Consiglio di Stato ricorda che “secondo il costante insegnamento della giurisprudenza […], in caso di raggruppamento misto, in assenza di una disposizione speciale derogatoria, ogni sub-raggruppamento deve essere esaminato autonomamente, con la conseguenza che, per il sub-raggruppamento orizzontale, trovano applicazione le regole stabilite per tale tipologia di raggruppamenti”, e che “al raggruppamento misto si applicano sia le regole dei raggruppamenti verticali quanto di quelli orizzontali, a seconda della componente che ne venga in rilievo[1]”.
Pertanto, in riferimento al sub-raggruppamento orizzontale, di cui si tratta, la disciplina della spendita dei requisiti deriva dall’art. 48 comma 6 del Codice e dall’art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010[2]: i requisiti di qualificazione per la categoria prevalente devono essere posseduti dalla mandataria nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti ciascuna nella misura minima del 10 per cento, inoltre, nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara.
Tale normativa trova evidenza ogni qualvolta più imprese partecipano congiuntamente alla realizzazione di opere della medesima categoria, in quanto “l’affidamento a più imprese di una delle categorie delle prestazioni – siano esse scorporabili o prevalenti – implica di per sé l’instaurazione fra queste d’un sub-raggruppamento di natura orizzontale, con conseguente conformazione dell’intero raggruppamento in termini misti[3]”. Come chiarito dal Consiglio di Stato, “nel sub-raggruppamento orizzontale per la prestazione secondaria una delle imprese (in ipotesi anche diversa dalla mandataria complessiva) deve assumere il servizio in quota maggioritaria, assumendo per tale parte il ruolo di “sub-mandataria” in quanto relativa appunto al sub-raggruppamento[4]”. In prosieguo, chiarisce che l’individuazione della mandataria all’interno del sub-raggruppamento orizzontale risponde all’obbligo di designazione di cui all’art. 83 comma 8[5], e può anche essere implicita sulla base della maggior quota di partecipazione ed esecuzione[6]. Pertanto, “l’omessa individuazione d’una mandataria impedisce [altresì] il rispetto della previsione di cui all’art. 92, comma 2, d.p.r. n. 207 del 2010 (oltreché del menzionato art. 83, comma 8, d. lgs. n. 50 del 2016), e cioè la necessaria spendita di requisiti ed esecuzione da parte della mandataria in misura maggiore delle altre imprese nell’ambito del sub-raggruppamento[7]”.
Tale violazione viene rilevata nel caso di specie, poiché il “sub-raggruppamento risulta strutturato in senso difforme rispetto all’obbligo della stessa mandataria di assunzione dei requisiti ed esecuzione in misura maggioritaria rispetto alle mandanti[8]”. Ne consegue l’esclusione del concorrente RTI poiché tale vizio di costituzione non risulta sanabile con l’attivazione del soccorso istruttorio[9] in quanto la modifica della ripartizione all’interno del raggruppamento si tratta di elemento sostanziale dell’offerta[10].
In conclusione, si vuole evidenziare che le indicazioni fornite dal Consiglio di Stato, nell’ordine di escludere il concorrente RTI la cui composizione non ricomprenda una suddivisione delle quote coerenti con la norma, hanno concreta rilevanza per la SA che si trovi a fissare i requisiti di partecipazione. Difatti, laddove siano individuate una categoria prevalente ed almeno una categoria scorporabile, la disciplina dell’eventuale sub-raggruppamento orizzontale dovrà tener conto della necessità di individuare di una sub-mandataria che esegua in misura maggioritaria la prestazione, in quanto, nonostante possa sollevare dubbi riguardo la limitazione della partecipazione alla gara, questo rispecchia la giurisprudenza più attuale e prevalente.
[1] Consiglio di Stato, sez. V, 04/02/2022, n. 796
[3] Consiglio di Stato, sez. V, 31/07/2019, n. 5427
[4] già citata, sentenza CdS n. 796/2022
[5] “Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle
[6] già citata, sentenza CdS n. 796/2022
[7]già citata, sentenza CdS n. 5427/2019
[8] già citata, sentenza CdS n. 796/2022
[9] ibidem
[10] Consiglio di Stato, sez. V, 12/01/2021, n.400