Ai sensi dell’articolo 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50/2016 – così come sostituito dal D. Lgs. n. 56/2017 – l’operatore economico deve indicare, all’interno della propria offerta economica, << i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro >>, fatta eccezione per le forniture senza posa in opera, per i servizi di natura intellettuale e per gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a).
La recentissima sentenza del Tar Campania, n. 2686, Sez. II, del 26/ 04/ 2021, ha ad oggetto un caso in cui un operatore economico ha indicato all’interno della propria offerta economica oneri di sicurezza aziendali pari a zero, nonostante non fosse esonerato ai sensi del comma 10 dell’articolo 95 del Codice dei Contratti Pubblici.
Questo tema dell’equiparazione (o meno) dell’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza all’indicazione degli stessi nell’importo pari a zero, è stato oggetto di dibattito in giurisprudenza negli ultimi anni.
Ciò che ad oggi accomuna pressoché la totalità dei giudici amministrativi è considerare l’indicazione in sede di offerta degli oneri di sicurezza aziendale (e dei costi della manodopera) ex articolo 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., quale elemento essenziale dell’offerta, la cui omissione non è sanabile tramite soccorso istruttorio, fatta eccezione per le ipotesi in cui sia la stessa lex specialis di gara ad indurre in errore il concorrente[1].
La linea interpretativa che era maggioritaria fino a poco tempo fa era quella dettata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1481, sez. V, del 14 aprile 2016, secondo la quale << un’indicazione di quest’ultimi pari a zero si traduce nella formulazione dell’offerta stessa come priva di un elemento essenziale per la sua valutazione, ossia la concreta indicazione dei costi per la sicurezza, che risulta, quindi, essere stata omessa >>.
Sebbene concernesse l’applicazione del vecchio Codice dei Contratti (D. Lgs. n. 163/2006), questa pronuncia ha avuto seguito anche dopo l’entrata in vigore del D. Lgs. n. 50/2016[2].
Di segno opposto è l’interpretazione del disposto dell’art. 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. che ha dato di recente il Consiglio di Stato.
Nella sentenza n. 4431/2020 del 10 luglio 2020, il massimo organo della giustizia amministrativa ha affermato che non si può escludere il concorrente che indica “zero” come valore degli oneri per la sicurezza afferenti all’impresa, perché la dichiarazione di non dover sostenere questi oneri per lo svolgimento delle attività oggetto dell’appalto non equivale ad una loro mancata indicazione, visto altresì che la disciplina codicistica non impone di quantificare detti oneri in una misura minima, perciò l’obbligo di indicare i costi di sicurezza aziendale può ritenersi adempiuto qualunque sia l’importo a tale titolo indicato[3].
Molto interessante è altresì il prosieguo dell’argomentazione del Consiglio di Stato, il quale non esclude l’obbligo della stazione appaltante di accertare la congruità di quanto dichiarato in merito agli oneri della sicurezza dal concorrente in gara, ma colloca il controllo del rispetto dei doveri concernenti la salute e sicurezza sul lavoro nell’ambito della verifica anomalia dell’offerta, e della conseguente sostenibilità della stessa. In sostanza la stazione appaltante dovrà accertare che l’indicazione di costi pari a zero corrisponda a realtà e non sia realizzata attraverso una stima errata degli oneri necessari a garantire il rispetto di quanto richiesto.
La sentenza del Tar Campania n. 2686/2021, menzionata all’inizio dell’articolo, si pone in continuità con la pronuncia appena esaminata, affermando che non si può equiparare l’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza alla quantificazione degli stessi nell’importo pari a zero, anche alla luce del recente e diffuso orientamento giurisprudenziale.
Questo assunto si basa principalmente sulla distinzione da fare tra << la situazione del concorrente che si esime dall’emarginare nella propria offerta economica la cifra dei costi della sicurezza >> da quella del concorrente che << in base alla sua politica imprenditoriale e alla personale organizzazione dei fattori produttivi, dichiara, per le ragioni più varie, di non dover sostenere alcun costo diretto in termini di sicurezza in relazione ad un determinato appalto[4] >>.
A questo punto il tribunale amministrativo campano riprende il filo logico dell’interpretazione data dal Consiglio di Stato[5], e conclude affermando che << la fissazione degli oneri aziendali per la sicurezza nella cifra pari a zero, effettuata nell’offerta economica, non essendo assimilabile alla totale pretermissione di indicazioni al riguardo, non può costituire motivo di estromissione dalla gara, a prescindere dalla natura intellettuale del servizio da affidare e dalla possibilità di ricorrere o meno all’ausilio del soccorso istruttorio[6] >>.
In conclusione, possiamo affermare che, pur non mancando
sentenze – più risalenti nel tempo – di segno opposto, l’orientamento prevalente
al momento attuale è quello ribadito questa settimana dal Tar Campania, che
comporta la non automatica esclusione del concorrente per la dichiarazione di
oneri della sicurezza pari a zero.
[1] Cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 24 gennaio 2019, n. 3.
Cfr. altresì Corte di Giustizia UE, 2 maggio 2019, n. 309.
[2] Cfr. Tar Molise, Campobasso, Sentenza n. 204 del 03/06/2019.
[3] V. Sentenza Consiglio di Stato n. 4431/2020 del 10 luglio 2020: << in presenza di un costo del tutto irrisorio, la circostanza che lo stesso sia stato apprezzato come zero anziché come un valore minimo è sostanzialmente indifferente e, comunque, non altera la complessiva entità ed attendibilità dell’offerta presentata >>.
[4] Cfr. Tar Campania, sentenza n. 2686/2021: << L’indicazione di costi della sicurezza pari a zero sottintende una specifica valutazione, da parte dell’impresa offerente, in ordine agli effetti economici dell’applicazione delle regole di sicurezza nello svolgimento concreto del servizio, ascrivibile alla consapevole volontà di determinarli in tale misura, sulla base dell’assunto che, in ragione di particolari circostanze relative alla tipologia di appalto e/o alle modalità con le quali si ritenga di fare fronte ai costi predetti, l’indicato azzeramento corrisponda all’effettiva incidenza degli stessi sull’offerta economica >>.
[5] Cfr. Tar Campania, sentenza n. 2686/2021: << Ogni questione di verifica del rispetto dei doveri inerenti alla salute e alla sicurezza sul lavoro è destinata a spostarsi dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione >>.
[6] cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 19 gennaio 2017 n. 223; TAR Puglia Bari, Sez. II, 6 ottobre 2020 n. 1245; TAR Sicilia Palermo, Sez. III, 29 luglio 2020 n. 1665; TAR Campania Salerno, Sez. I, 22 maggio 2017 n. 948; TAR Liguria, Sez. I, 2 marzo 2017 n. 163.