Continuiamo l’approfondimento sulle sentenze recenti in ordine all’applicazione del principio di rotazione.
Riguardo l’applicabilità del principio di rotazione agli affidamenti d’importo inferiore a 40.000 € possiamo richiamare brevemente la sentenza del Tar Basilicata sentenza n. 79 del 23 gennaio 2020,
che è intervenuta segnalando che suddetto principio è richiamato dall’art. 36 comma 1 del D. Lgs. n. 50/2016 ed è perciò riferito a tutti i contratti di appalto sottosoglia, compresi gli affidamenti diretti “in senso stretto” di cui all’art. 36 comma 2 lett. a).
Tale sentenza si pone in contrasto con alcune pronunce di altri tribunali amministrativi, in particolare con la sentenza del Tar Sardegna n. 101 del 17/02/2020, che sarà esaminata nel dettaglio successivamente[1].
Ad avviso di chi scrive è preferibile adottare l’interpretazione suggerita dal Tar Basilicata, anche semplicemente per il fatto che quest’ultima ha un appiglio letterale nella norma, al comma 1 dell’articolo 36 del Codice, mentre non c’è una disposizione normativa né di altro tipo che sembri andare nella direzione opposta.
Che cosa succede invece quando un servizio viene trasferito dai Comuni all’Unione?
Il Tar Emilia-Romagna ha statuito che in tali casi l’affidatario uscente del medesimo servizio presso i singoli comuni possa comunque partecipare alla procedura espletata presso l’Unione senza violare il principio di rotazione[2].
Da segnalare poi la sentenza n. 891 del 17 dicembre 2019 del Tar Sardegna (molto attivo in materia di principio di rotazione tra fine 2019 ed inizio 2020), nella quale si afferma che la condizione di procedura “aperta al mercato” può << considerarsi soddisfatta nei casi, come quello ora in esame, in cui la selezione viene effettuata mediante richiesta di offerta sul M.E.P.A., potendo qualunque operatore del settore interessato iscriversi al portale e formulare la propria offerta. Né rileva in senso contrario il fatto che, per avere notizia di simili procedure selettive, è necessario essere iscritti al M.E.P.A. per la categoria merceologica di riferimento >>.
Quest’ultima pronuncia è stata successivamente avallata dal Consiglio di Stato, il quale con la sentenza 4 febbraio 2020 n. 875[3] ha sostanzialmente ribadito che il principio di rotazione non è applicabile nelle procedure MEPA senza limitazione degli inviti.
È bene evidenziare come a tale conclusione il Tar Sardegna ci arrivi sulla base delle caratteristiche proprie del M.E.P.A., il quale è un mercato elettronico, perciò le suddette motivazioni e la conclusione non sono estendibili alle piattaforme telematiche che sono cosa diversa dai mercati elettronici (ad esempio START).
Concludiamo l’esame della recente giurisprudenza amministrativa in materia di principio di rotazione con l’ultima pronuncia del Tar Sardegna, la sentenza n. 101 del 17/02/2020.
Con essa il giudice amministrativo sardo afferma che la rotazione non si applica alle concessioni, ma analizziamo la sentenza citata un po’ più nel dettaglio.
Il Tar afferma che le concessioni risultano disciplinate esclusivamente dai principi di carattere generale elencati dall’articolo 30 del Codice, tra i quali non vi è ricompreso il principio di rotazione, richiamato dall’art. 36 e quindi applicabile alle procedure previste per l’aggiudicazione di contratti sottosoglia[4].
Dopo aver spiegato che cosa è e quali finalità persegue suddetto principio, il Tar afferma che[5] << per le concessioni la “selezione” della rosa di operatori da invitare non è subordinata al rispetto del principio di rotazione, previsione non richiamata dall’art. 30 (e neppure dalla lett. a dell’art. 36) >>.
Soffermiamoci adesso un attimo sull’affermazione – in linea di principio condivisibile – per la quale, dato il mancato richiamo del principio di rotazione all’art. 30, esso non vada applicato alle concessioni.
Ma se una concessione viene affidata mediante una procedura di cui all’art. 36, perché non dovrebbe trovare applicazione il principio di rotazione?
Un altro quesito che sorge spontaneo dalla disamina di questa pronuncia è: perché il principio di rotazione non dovrebbe trovare applicazione nelle procedure d’importo inferiore a 40.000 €, dato che l’art. 36 specifica che tutte le procedure di cui a quel medesimo articolo devono rispettarlo?
In conclusione si
potrebbe dire che, in attesa che il regolamento unico entri in vigore e
chiarisca anche le questioni inerenti al principio di rotazione, data l’assenza
di uniformità di vedute nella giurisprudenza amministrativa, occorre analizzare
caso per caso per capire quando e in che misura operi suddetto principio,
utilizzando come direttrici le linee guida Anac n. 4 e gli orientamenti
giurisprudenziali consolidati e adottati da diversi tribunali amministrativi,
diffidando un po’ – almeno per il momento – sulle posizioni adottate da Tar che
rimangono isolati dagli altri.
[1] Cfr. sentenza Tar Sardegna n. 101/2020: << Ma va posto in evidenza il peculiare ambito oggettivo entro il quale il principio di rotazione è stato concepito come effettivamente “obbligatorio”: affidamento di contratti per “lavori-servizi-forniture” nella fascia 40.000 euro1.000.000 (cfr. lett. b-c-cbis dell’art. 36 del Codice 50/2016) >>.
[2] Cfr. Sentenza Tar Emilia-Romagna, sezione II, n. 993 del 20 dicembre 2019: << nel caso di specie, si condivide anche il profilo di replica in base al quale il servizio, per quanto attiene l’Unione dei Comuni (…), non è perfettamente sovrapponibile, è di nuova istituzione e non esiste alcun precedente gestore >>.
[3] In questa sentenza il Consiglio di Stato precisa che già il TAR del Lazio nella sentenza n. 527 del 24/08/2019 aveva escluso l’applicabilità del principio di rotazione laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
[4] Cfr. Sentenza Tar Sardegna n. 101/2020: << Il peculiare contratto (attivo) di <concessione> degli spazi necessari per la collocazione di distributori automatici non rientra nell’ambito d’azione diretto della disposizione dell’art. 36, in quanto la concessione è sottoposta all’applicazione dei soli generali principi di “libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità”, con garanzia di “qualità delle prestazioni” nonché “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza” (cfr. art. 30 comma 1°) >>.
[5] Cfr. Sentenza Tar Sardegna n. 101/2020: << << è peculiare per le procedure di gara cd. “negoziate” per l’affidamento di “lavori-servizi-forniture”, sottosoglia, alle quali, solitamente, accedono un numero di partecipanti limitato ed inferiore rispetto alle gare “aperte”. La normativa per i contratti di lavori-servizi-forniture sottosoglia (in particolare dai 40.000 euro fino alla soglia massima, cfr. lett. b e seguenti dell’art. 36) vuole evitare che vi sia un persistente “reiterato aggiudicatario”, operante in una quota di mercato ingiustamente favorita, con l’introduzione del principio di rotazione degli inviti. Tale principio è applicabile negli appalti di lavori-servizi-forniture “sotto soglia” comunitaria, ove i potenziali partecipanti sono, per la maggior parte, piccole e medie imprese a carattere locale. (…). Ma va posto in evidenza il peculiare ambito oggettivo entro il quale il principio di rotazione è stato concepito come effettivamente “obbligatorio”: affidamento di contratti per “lavori-servizi-forniture” nella fascia 40.000 euro 1.000.000 (cfr. lett. b -c – c bis dell’art. 36 del Codice 50/2016).