In materia di contrattualistica pubblica, quando si parla di “principio di separazione dell’offerta”, ci si riferisce prevalentemente al divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica.
Il riferimento è a quelle procedure il cui criterio di valutazione sia l’offerta economicamente più vantaggiosa secondo cui: prima il Seggio di gara esamina la documentazione amministrativa, poi la Commissione giudicatrice valuta le offerte tecniche attribuendo alle stesse un punteggio e, infine, aprirà le offerte economiche applicando formule apposite per la valutazione delle stesse.
Il principio secondo cui l’offerta economica non debba essere anticipata all’interno della busta tecnica o della busta amministrativa non si rintraccia su un disposto normativo ma risiede in quel principio di segretezza dell’offerta che trova il suo fondamento sulla corretta applicazione dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione e su cui si basa il nostro codice dei contratti pubblici.
Per questi motivi, la separazione tra offerta economica e offerta tecnica ha una derivazione giurisprudenziale piuttosto assodata tesa a garantire che la Commissione giudicatrice, nell’ambito delle proprie valutazioni discrezionali, non venga condizionata dalla conoscenza di un’eventuale offerta economica.
Il Consiglio di Stato stesso si è espresso più volte sulla questione: con la sentenza della sez. V 25.06.2019 n. 4342 stabiliva che un’eventuale violazione del principio suddetto dovesse essere verificata in concreto senza intenderla in modo assoluto. Non tutte le eventuali interferenze tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto portano automaticamente ad un condizionamento dell’operato della Commissione giudicatrice o ad una minaccia all’imparzialità. Il fatto che, in quel caso, l’indicazione di elementi economici all’interno della busta tecnica, non consentisse alla Commissione di comprendere effettivamente l’offerta economica presentata dal concorrente, portò ad ammettere la possibilità che vi sia “l’indicazione nell’offerta tecnica di alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica”.
Tuttavia, sempre il Consiglio di Stato, più di recente, è andato verso una direzione più restrittiva esprimendosi nel senso di evitare tutto ciò che può essere di per sé potenzialmente idoneo a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla Commissione prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica (Cons. Stato, V, 29 aprile 2020, n. 2732 e Consiglio di Stato, sez. V, 19.10.2020 n. 6308).
Ma se questo principio trova ormai chiara applicazione nelle gare all’offerta economicamente più vantaggiosa, possiamo affermare lo stesso quando il criterio di aggiudicazione è quello del minor prezzo? Quando non vi è una Commissione giudicatrice che potrebbe essere influenzata ma si ha soltanto una valutazione oggettiva in merito alla correttezza formale di aspetti amministrativi?
Ecco che è intervenuto recentemente il Tar Liguria, Sez. I, con la sentenza n.102 dell’11/02/2021: il fatto riguarda un’impresa esclusa da una procedura di gara da aggiudicare col criterio del minor prezzo, per aver inserito il modello indicante costi della manodopera e oneri afferenti l’impresa all’interno della busta amministrativa anziché nella busta economica. Il ricorso risulta fondato in quanto il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, sicché trova applicazione nei soli casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade soltanto laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale.
In questo caso, le valutazioni operate dal RUP con riguardo alla documentazione amministrativa sono di tipo oggettivo, quindi non sussiste un reale pericolo di compromissione dell’imparzialità del seggio di gara. A maggior ragione, ammette il TAR, che la procedura era svolta in modalità telematica tramite piattaforma di e-procurement, quindi alcune valutazioni erano effettuate in modo automatico dal sistema.
In virtù del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83 co. 8 del D.lgs. 50/2016, la clausola prevista all’interno della lex specialis di gara, secondo cui è causa di esclusione l’anticipazione di elementi economici all’interno della busta amministrativa è da ritenersi illegittima risultando altrimenti sproporzionata e sviata rispetto al fine di garantire l’imparzialità di valutazioni di carattere discrezionale e non vincolato, che nel caso di specie non ricorrono.
Non era dello stesso parere il Tar Latina, sez. I, nel 2019, con la sentenza n. 551 secondo cui La garanzia di segretezza dell’offerta economica nelle gare che si svolgono mediante l’utilizzo di piattaforma on line non può comunque prescindere dal corretto caricamento dell’offerta economica nel sistema, essendo il regolare inserimento della documentazione necessario per garantire che l’accesso e, dunque, la conoscibilità dell’offerta da parte degli addetti alla procedura di gara, avvenga solo alla data e all’ora di seduta di gara specificata in fase di creazione della procedura.
In questo caso i giudici si focalizzarono sul fatto che un’anticipazione dell’offerta economica all’interno della busta amministrativa vada a pregiudicare il principio di segretezza dell’offerta rendendola conoscibile a chiunque avesse accesso alla procedura di gara nonché agli altri concorrenti presenti alla seduta pubblica in un momento antecedente rispetto agli altri, pertanto considerarono corretta l’esclusione della ricorrente. Quello che sfugge da questo tipo di ragionamento è: che tipo di pregiudizio può arrecare una conoscenza anticipata dell’offerta economica in caso di gara al minor prezzo?
Appaiono forse più logiche le considerazioni fatte di recente dal Tar Liguria? Forse la giurisprudenza si sta muovendo sempre di più verso la ricerca di una ratio del principio di segretezza dell’offerta facendolo passare da consuetudine da applicarsi in maniera “assoluta” a condizione da valorizzare a seconda del criterio di aggiudicazione dell’offerta e dell’oggettiva compromissione dell’imparzialità sull’operato dell’Amministrazione.