In una recente sentenza il TAR Abruzzo (L’Aquila, sez. I, 18 settembre 2019, n. 457), nel respingere le censure mosse da un ricorrente, ha affermato che ad un contratto sotto soglia non si applica il procedimento di cui all’art. 97 del Codice per individuare la soglia di anomalia.

Più precisamente il giudice amministrativo abruzzese ha dedotto l’insussistenza dell’obbligo della stazione appaltante di attivare la procedura di anomalia dell’offerta dal fatto che il contratto in questione avesse un valore inferiore alla soglia comunitaria di cui all’art. 35 del D. Lgs. 50/2016.

Accantonando per un attimo il caso specifico, cerchiamo di fare un punto sulle sentenze recenti che hanno trattato l’argomento dell’applicabilità delle disposizioni del D. Lgs. n. 50/2016 – c.d. Codice dei Contratti Pubblici – agli appalti e alle concessioni sotto soglia.

Al momento dell’approvazione del Codice dei Contratti Pubblici nel 2016 ci si è subito posti il problema, anche alla luce del contenuto dell’art. 35 comma 1 che recitava: “Le disposizioni del presente codice si applicano ai contratti pubblici il cui importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, è pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria”.

Alle procedure sottosoglia, dunque, quali disposizioni e quali principi devono essere applicati?

La Commissione Europea – e conformemente ad essa anche la giurisprudenza nazionale[1] – ha più volte chiarito che a tutti i contratti, anche a quelli non compresi nell’ambito di applicazione delle direttive comunitarie, devono essere applicati i principi generali del Trattato UE.

Da ciò si era arrivati a dedurre che ai contratti sotto soglia si applicassero solamente le norme espressamente richiamate nonché i principi di cui si è accennato; ci si chiedeva quindi se nell’ambito delle procedure sottosoglia fosse obbligatorio effettuare la verifica dell’anomalia delle offerte di cui all’art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016.

In una pronuncia del 2017, il TAR Campania (n. 564 del 2017) ha affermato che “versandosi in ipotesi di appalto sottosoglia (art. 36 d.lgs. n.50/2016), non sussisteva l’obbligo per la stazione appaltante di attivare il procedimento di anomalia secondo la disciplina di cui all’art.97 d.lgs. n.50/2016”.

La risposta a cui si era arrivati – dato l’impianto originario dell’art. 35 del Codice e data la giurisprudenza in merito – era perciò che negli affidamenti sottosoglia si applicasse il procedimento per l’indagine di anomalia dell’art. 97 soltanto nei limiti in cui questo fosse espressamente previsto dal Codice stesso (ad esempio la facoltà di prevedere l’esclusione automatica).

Con l’intervento del c.d. Decreto Correttivo, però, è cambiata la dicitura dell’art. 35 comma 1 che adesso recita “Ai fini dell’applicazione del presente codice, le soglie di rilevanza comunitaria sono: (…)” e si è riaperta la questione dell’applicabilità alle procedure sottosoglia delle sole norme del Codice espressamente richiamate.

Il Consiglio di Stato, pronunciandosi proprio in merito a detta modifica, ha ritenuto che “Sul piano sostanziale, l’innovazione ha l’effetto positivo di eliminare alcune incertezze riguardanti l’applicazione delle norme generali del codice ai contratti sotto soglia. La precedente formulazione, infatti, poteva condurre ad affermare che trovassero applicazione solo le disposizioni espressamente richiamate dall’art. 36 o da altre specifiche disposizioni. In questo senso, l’innovazione, pertanto, non è meramente formale ed è destinata ad avere importanti ricadute pratiche per il corretto svolgimento delle procedure sotto soglia”.

Si potrebbe perciò affermare che con il Decreto Correttivo sia stata “estesa” l’applicabilità dell’art. 97 del Codice alle procedure ex art. 36.

Ferma restando questa posizione, di gran lunga maggioritaria in dottrina e giurisprudenza, non possiamo non segnalare alcuni “arresti” in senso opposto da parte di alcuni tribunali amministrativi.

Al di là della pronuncia del Tar di L’Aquila sopra citata, è senza dubbio da segnalare che il TAR Toscana, con la sentenza n. 490 del 03/04/2019, ha dedotto dall’assenza di una disposizione nel codice dei contratti per quanto concerne lo svolgimento della procedura di anomalia negli affidamenti sotto soglia, l’effetto di attribuire alla stazione appaltante il potere di esperire o meno lo svolgimento di questa procedura. Il TAR Toscana ha individuato poi come norma di riferimento per il procedimento, nel caso in cui la stazione appaltante abbia deciso di attivare la fase di verifica della sostenibilità dell’offerta, l’art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016.

In conclusione, il procedimento di verifica di anomalia è una facoltà o un obbligo per gli appalti sotto soglia?

Alla luce del quadro non chiarissimo e aspettando che si pronuncino altri tribunali in merito (in particolare che arrivi una sentenza del Consiglio di Stato a dirimere la questione), ciò che emerge dalla maggior parte dei casi pratici e che ci sentiamo di consigliare, è di prevedere anche negli atti di gara delle procedure sotto soglia l’indagine di anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016.


[1] Cfr. Consiglio di Stato n. 6368/2005; e cfr. T.A.R. Campania n. 3089/2012.