L’adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella “storica” sentenza del 3 marzo 2008 n. 1, ha elencato quali caratteristiche deve avere una società pubblica per essere qualificata come “in house”: controllo analogo da parte dell’Amministrazione sulla società pari a quello operato sui propri servizi interni; destinazione prevalente dell’attività svolta dalla società a favore dell’Amministrazione controllante; partecipazione pubblica totalitaria e completa assenza di soggetti privati nella compagine sociale della società.
La Seconda Sezione del Consiglio di Stato con parere del 30 gennaio 2015 n. 298, si è discostata da questa impostazione “classica” facendo proprie le indicazioni contenute nell’art. 12 par. 1 della direttiva 2014/24, che ammette l’esistenza del controllo analogo anche nei casi in cui il soggetto che opera in regime privatistico è partecipato da soggetti privati purché tale partecipazione sia ristretta nei limiti stabiliti dalla direttiva stessa. Il Collegio nel parere n° 298/2015 ha infatti ritenuto che la direttiva, anche se non ancora recepita ufficialmente nel nostro ordinamento, sia già da applicare almeno con riferimento a quelle norme così dettagliate da non rendere necessario l’intervento del legislatore nazionale e l’art. 12 è da considerarsi, per l’appunto, una norma self-executive.
Questa impostazione, che ha introdotto un principio innovativo per il nostro ordinamento, non trova però conforto in successive sentenze dello stesso Consiglio di Stato, vedasi infatti la pronuncia della Sezione Quinta del 11 settembre 2015 n. 4253, con la quale il Collegio puntualizza che, sebbene il contenuto dell’articolo richiamato sia sufficientemente preciso, fino a che è pendente il termine per il recepimento della direttiva nell’ordinamento nazionale non si può applicare direttamente, dal momento che il legislatore comunitario ha demandato a quello nazionale la definizione delle modalità con le quali trasporre la suddetta norma. Quindi fino a quel momento, per qualificare un soggetto come “società in house” dovranno ancora essere considerati i principi contenuti nella sentenza n. 1/2008 dell’Adunanza Plenaria.